La riforma del processo civile, che ha preso avvio con legge numero 206 del 26.11.2021, Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in tema di esecuzione forzata ha apportato, tra le altre, importanti modifiche al diritto processuale familiare e minorile, settori che, da tempo, rivestono un ruolo di primo piano nel palcoscenico della giustizia civile.
Premessa E proprio in ragione di siffatta importanza, nel pacchetto di norme relative al processo di famiglia, a differenza di altre materie fatta eccezione per quelle in materia di esecuzione forzata , se ne sono previste alcune immediatamente operative, cogenti, sintomo dell'esigenza che si avvertiva, da un lato, di colmare lacune particolarmente importanti e, dall'altro, di dare una soluzione a dubbi interpretativi che per lungo tempo hanno attanagliato gli interpreti e gli operatori della materia. Il diritto processuale familiare ancora oggi, infatti, risulta abbastanza arroccato su schemi lontani nel tempo, arcaici e ormai superati, in quanto figlio di un impianto di epoca fascista e strutturato complessivamente attraverso il codice civile e quello di procedura civile. Del resto, le riforme che, nel tempo, si sono susseguite sul piano processuale, a differenza di quello sostanziale che ha conosciuto tantissimi cambiamenti e modifiche pensiamo alla legge sul divorzio del 1970, alla riforma del diritto di famiglia del 1975, a quella sulla filiazione del 2012, al divorzio breve e alla legge sulle unioni civili , sono state abbastanza parcellizzate, tanto che, da più parti, si avvertiva l'esistenza di una distonia con il diritto sostanziale, specie a fronte del mutamento del sistema sociale. L'idea, quindi, sottesa alla riforma Cartabia, per quanto qui interessa, è quella di restituire il più possibile chiarezza e sistematicità ad un complesso di norme che, come quelle familiari, costituiscono un momento imprescindibile della tutela dei diritti specialmente dei soggetti indifesi, quali i minori. Ciò premesso, uno dei temi su cui la riforma è intervenuta in maniera più innovativa riguarda la nomina del curatore speciale del minore. Attraverso le modifiche apportate alle disposizioni di cui agli articolo 78 e 80 c.p.c., che hanno trovato applicazione già a partire dal 22 giugno scorso, il legislatore ha introdotto delle novità di non poco momento in materia di rappresentanza legale del minore, colmando, in particolare, un vuoto da tempo presente nel nostro Ordinamento, relativo ai presupposti e alla nomina di tale figura. La figura del curatore speciale Per meglio apprezzare la recente significativa rivisitazione dell'istituto appare doveroso spendere qualche considerazione di carattere generale circa il ruolo del curatore speciale del minore e la normativa che se ne occupa. Innanzitutto, allo stato dell'arte, sebbene non ne esista una definizione ad hoc, il curatore speciale del minore può, comunque, essere definito come colui che garantisce, nei procedimenti in cui è coinvolto il minore, la difesa dei suoi interessi e diritti. Il processo familiare, infatti, coinvolge molto spesso interessi facenti capo al minore, molti dei quali assurgono a veri e propri diritti soggettivi e come tali, se oggetto di giudizio, possono coinvolgerlo, tanto come parte sostanziale legitimatio ad causam , che come vera e propria parte formale legitimatio ad processum , cui discende l'obbligo di fornirgli una rappresentanza e garantire il pieno rispetto del principio costituzionale del contradditorio anche nei suoi confronti. Il curatore speciale del minore, quindi, è chiamato a sostituire il rappresentante del minore i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale o il tutore nel compimento di atti specifici aventi natura sostanziale e/o processuale e, di regola, viene nominato laddove manchi un rappresentante legale articolo 78, comma 1, c.p.c. o sussistano situazioni di conflitto di interessi tra il minore e quest'ultimo articolo 78, comma 2, c.p.c. . La scelta, infatti, operata dal nostro legislatore è stata, da sempre, nel senso di individuare preventivamente alcune peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in astratto, senza dover distinguere caso per caso, il conflitto d'interessi, con conseguente necessità di nomina del curatore speciale per la tutelare gli interessi del minore, a pena di nullità del procedimento per violazione dei principi costituzionali del giusto processo cfr. articolo 244 comma 6 247 comma 2, 3 e 4 248 comma 3 e 5 249 comma 3 e 4 264 c.c. . Tutti gli altri casi, invece, in cui ci si può trovare di fronte ad un conflitto di interessi potenziale, che può insorgere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono stati regolati dalla disposizione di cui all'articolo 78, comma 2, c.p.c. di conseguenza, in simili circostanze, spetterà al giudice del merito verificare in concreto l'esistenza potenziale di una situazione d'incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato. Un'impostazione, questa, per così dire binaria , ma coerente con l'interpretazione complessiva del sistema di tutela dell'effettiva rappresentanza degli interessi del minore nei giudizi che vedono coinvolti i suoi diritti. Per quanto, attiene, poi, al diritto sostanziale speciale il riferimento è alla l. 184/1983 Legge sull'adozione. Diritto del minore ad una famiglia , così come modificata dalla l. 149/2001 Modifiche alla legge 4 maggio 1983, numero 184, recante Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori , nonchè al titolo VIII del primo libro del codice civile e in particolare all'articolo 8, comma 4, laddove prevede che nelle procedure di adottabilità la nomina di ufficio del difensore del minore da parte del Tribunale debba svolgersi, fin dall'inizio, con l'assistenza legale del minore e dei genitori e all'articolo 15, comma 2, nella parte in cui si legge che la sentenza debba essere notificata anche al tutore o al curatore speciale del minore qualora esistenti. Infine, relativamente all'ambito più strettamente processuale, l'articolo 78 c.p.comma ha trovato applicazione anche in ipotesi atipiche, quali i procedimenti di separazione, divorzio o ex articolo 316 c.c., in presenza di un elevato grado di conflittualità tra i genitori cfr. Cass. sez. I, 11 maggio 2018 numero 11554 Cass. sez. I, 24 maggio 2018 numero 12957 Torino 21 dicembre 2018 e Trib. Milano, 25 febbraio 2019 . L'evoluzione giurisprudenziale in materia Alla luce di questo scarno panorama normativo, oltre all'appena ricordata l. 149/2001, un compito di rilievo ha assunto la Corte Costituzionale a partire dagli anni Duemila. Infatti, già con l'ordinanza numero 528/2000, la Consulta aveva segnalato la necessità di verificare l'esistenza nel nostro Ordinamento di norme, speciali o generali, che consentano la nomina del curatore speciale del minore nei giudizi che hanno ad oggetto la responsabilità genitoriale ancorché non vi fosse una previsione puntuale al riguardo nelle norme codicistiche. Successivamente, con la più nota sentenza numero 1/2002, interpretativa di rigetto, ha chiarito che la novella introdotta dalla l. 149/2001, articolo 37, comma 3, c.c., che ha aggiunto all'articolo 336 c.c., un comma 4, il quale stabilisce che «per i provvedimenti di cui ai commi precedenti - ovvero adottati ai sensi degli articolo 330,333 c.comma - i genitori e il minore sono assistiti da un difensore» , comporta l'attribuzione di qualità di parti del procedimento non solo dei genitori, ma anche del minore, tanto che anche nei confronti di quest'ultimo deve essere assicurato il contraddittorio, previa eventuale nomina di un curatore speciale ex articolo 78 c.p.comma Una conclusione, quest'ultima, che poggia sull'articolo 12, comma 2, della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989, resa esecutiva con l. 176/1991 e quindi dotata di efficacia imperativa nell'ordinamento interno, secondo cui al fanciullo deve essere data la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato. A tale pronuncia hanno fatto eco importanti arresti della Corte di Cassazione in cui, oltre a ribadire la qualità del minore quale parte necessaria dei procedimenti de potestate che lo riguardano, si è altresì affermato che quest'ultimo ha diritto ad avere notizia degli stessi ed a parteciparvi, essendo necessario che il contraddittorio sia assicurato anche nei suoi confronti cfr. Cass. sez. I, 12 novembre 2018, numero 29001 vanta interessi contrapposti ai genitori tali per cui la sua partecipazione in giudizio non può dirsi assolta solo con l'audizione, ma necessita di una veste formale e strutturata, tanto che, a pena di nullità, deve essere sempre rappresentato da un tutore o comunque da un curatore speciale, nominato anche d'ufficio dal giudice, che ne curi gli interessi cfr. Cass. sez. VI-1, 21 aprile 2022, numero 12802 Cass. sez. I, 25 gennaio 2021, numero 1471 e Cass. sez. I, 6 dicembre 2021, numero 38720 . Di conseguenza, l'omessa nomina del curatore speciale ex articolo 78 c.p.c., comporta la nullità del procedimento di secondo grado, ex articolo 354, comma 1, c.p.c., con rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell'articolo 383 c.p.comma perché provveda all'integrazione del contraddittorio cfr. Corte di appello Catanzaro, 28 febbraio 2022 Cass. sez. I, 16 dicembre 2021, numero 40490 Cass. sez. I, 26 marzo 2021, numero 8627 Trib. Sondrio, 26 marzo 2021 e Cass. sez. I, 7 maggio 2019, numero 12020 . Il curatore speciale del minore e il tutore differenze Da ultimo, prima di analizzare nel dettaglio le novità introdotte dalla l. 206/2021, appare altresì opportuno spendere qualche parola circa la distinzione tra il ruolo di curatore speciale del minore e quello di tutore legale. Quest'ultima figura, disciplinata nel nostro codice civile a partire dagli articolo 343 ss., cura, rappresenta legalmente e amministra tutti i beni del minore, se entrambi i suoi genitori sono morti o se per altre cause non possono esercitare la responsabilità genitoriale ad es. perché dichiarati decaduti o ne siano impossibilitati es. minori stranieri non accompagnati e procedimenti sulla verifica dello stato di adottabilità . Normalmente, quindi, la tutela dei minorenni si apre solo quando sussistono gravi comportamenti in seno alle loro famiglie, tali da giustificare provvedimenti sospensivi o ablativi della responsabilità genitoriale ovvero che determinino declaratorie di adottabilità. Pertanto, la differenza sostanziale fra le due figure in esame, da sempre, riguarda essenzialmente la modalità con cui si estrinseca il potere di rappresentanza del soggetto incapace il curatore speciale svolge, infatti, una rappresentanza processuale, mentre il tutore ne ha una rappresentanza sostanziale. Tuttavia, negli ultimi tempi, tale distinzione si è sempre più affievolita, in quanto la figura del curatore speciale è finita per sovrapporsi o identificarsi con quella del tutore. Da un lato, infatti, la Suprema Corte ravvisa sempre di più la necessità della nomina di un curatore speciale, qualora il minore, parte necessaria del procedimento, non sia già rappresentato da un tutore provvisorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente od all'atto dell'adozione di precedenti provvedimenti meramente limitativi della responsabilità genitoriale cfr. Cass. sez. I, 26 marzo 2021, numero 8627 e Cass. sez. I, 20 settembre 2021, numero 25340 per la giurisprudenza di merito v. Corte di appello di Firenze, 5 febbraio 2021 e Corte di appello di Brescia, 8 aprile 2020 . Dall'altro, come vedremo, proprio la l. 206/2021 nell'intervenire sull'articolo 80 c.p.comma ha previsto, nella prima parte del comma 3, quanto segue «Al curatore speciale del minore il giudice può attribuire nel provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza sostanziale». Le ipotesi di nomina introdotte dalla l. 206/2021 articolo 1, commi 30 e 31, lett. a La riforma, come anticipato, ha attribuito un ruolo centrale alla figura del curatore speciale del minore, dando così effettività alla tutela degli interessi di quest'ultimo nelle procedure giudiziali che lo vedono protagonista. Un intervento, quello legislativo, che si pone in linea con quanto sancito dalle convenzioni internazionali, in particolare dalla già ricordata Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo del 1989 e dalla Convenzione Europea di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei minori del 1996, in merito alla figura del minore quale titolare di diritti soggettivi nei processi minori civilili, tanto quelli vertenti sulla potestà che sull'accertamento dello stato di adottabilità. Ferma restando la necessità di provvedere alla nomina del curatore speciale nel caso di conflitto di interessi del minore con il proprio genitore o rappresentante articolo 78, comma 1 e 2, c.p.c. , la riforma Cartabia è intervenuta tipizzando le ipotesi in cui il giudice deve o può nominare il professionista de qua. Infatti, ai primi due commi dell'articolo 78 c.p.c., ne sono stati aggiunti un terzo e quarto, in cui si distingue fra ipotesi obbligatorie e facoltative di nomina del curatore speciale del minore cfr. articolo 1, commi 30 e 31, lett. a , l. 206/2021 . In particolare, la nomina obbligatoria del curatore speciale è stata prevista, a pena di nullità degli atti del procedimento, nei seguenti casi a decadenza dalla responsabilità genitoriale b provvedimento confermativo dell'allontanamento familiare di cui all'articolo 403 c.comma o di affidamento eterofamiliare c procedimenti per la dichiarazione dello stato di abbandono del minore d situazione di pregiudizio del minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori e, da ultimo, la richiesta del minore che abbia compiuto 14 anni. Al contrario, la nomina facoltativa si avrà con provvedimento succintamente motivato e in ragione della temporanea inadeguatezza dei genitori per gravi ragioni a rappresentare gli interessi del minore. Dalla disamina appena illustrata emerge come tutti i casi in cui è prevista la nomina del curatore speciale del minore si caratterizzino per la sussistenza del conflitto di interessi tra il fanciullo e i suoi legali rappresentanti genitori o tutore . Ragion per cui, proprio la presenza di un siffatto conflitto tra il minore ed i suoi legali rappresentanti, in alcuni casi presunto dalla norma come nei procedimenti per la dichiarazione di adottabilità ovvero nelle azioni di stato , in altri da valutarsi in relazione al caso concreto procedimenti in tema di responsabilità genitoriale , rende necessaria la nomina della figura de qua, ossia di un soggetto super partes che assolva il compito di curare e rappresentare in via esclusiva il best interest del minore in ambito processuale. Il procedimento di nomina il restyling dell'articolo 80 c.p.comma La l. 206/2021 ha ridisegnato, precisandolo, il procedimento per la nomina e la revoca del curatore speciale il legislatore, infatti, ha aggiunto al primo comma della disposizione di cui all'articolo 80 c.p.comma un periodo finale, nonché un ulteriore terzo comma a chiusura della norma de qua. In primis, tra coloro che possono richiedere la nomina di un curatore speciale, oltre ovviamente al giudice, che, come abbiamo visto, può provvedere ex officio, troviamo il pubblico ministero uno o entrambi i genitori chiunque ne abbia interesse, e, dallo scorso 22 giugno, anche il minore ultraquattordicenne, indipendentemente dal fatto che i genitori siano o meno adeguati a rappresentarlo nel procedimento. Il ricorso continuerà a proporsi, ante causam, dinanzi al giudice di pace ovvero al Presidente dell'ufficio giudiziario di fronte al quale si voglia intraprendere la causa, mentre, laddove la nomina venga avanzata contestualmente o successivamente alla proposizione della domanda di merito, il giudice competente sarà quello investito della diatriba. In secundis, a fronte della nuova versione della norma in analisi, alla nomina del curatore speciale del minore potrà provvedere il giudice, d'ufficio, oltre che nelle ipotesi particolari aggiunte al nuovo articolo 78 c.p.c., anche nei casi in cui siffatta necessità si dovesse manifestare nell'ambito di un procedimento, pur cautelare, già instaurato cfr. articolo 80, comma 1, secondo periodo, c.p.c. . Il giudice, una volta investito della domanda, assumerà sommarie informazioni ed emetterà un provvedimento succintamente motivato, sia nell'ipotesi di nomina facoltativa che in quella obbligatoria, illustrando le ragioni ritenute a fondamento della sussistenza di «un pregiudizio per il minore tale da precludere l'adeguata rappresentanza processuale da parte dei genitori». Revoca e modifica del provvedimento di nomina del curatore speciale articolo 1, comma 31, lett. b Il provvedimento di nomina del curatore speciale potrà essere sempre modificato o revocato. La novella, infatti, ha ulteriormente cristallizzato, limitandolo, tale potere cfr. articolo 80, ultima parte, c.p.c. , nella misura in cui legittimati in tal senso oltre al giudice ex officio sono il minore ultraquattordicenne, i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, il tutore e il PM. Nessuna legittimazione, invece, ad avanzare la domanda di revoca del curatore speciale viene accordata a coloro che si trovano temporaneamente limitati nell'esercizio della responsabilità genitoriale. L'istanza volta ad ottenere la revoca del curatore speciale, al ricorrere di gravi inadempienze o laddove manchino o siano venuti meno i presupposti per la nomina, dovrà essere motivata e presentata al Presidente del Tribunale o al giudice che procede, il quale deciderà con decreto non impugnabile. I poteri del curatore speciale 1, comma 31, lett. b. La riforma ha dotato il curatore speciale di poteri di natura sostanziale. Come noto, tale figura è dotata del potere di rappresentanza processuale del minore, consistente nel a potersi costituire in giudizio b prendere posizione sui fatti dedotti dai genitori c formulare domande ed istanze istruttorie, in merito alle quali il minore vanti un interesse specifico d svolgere tutti gli incombenti processuali per i quali sono già maturate preclusioni o decadenze e ricevere le notifiche di tutti i provvedimenti f poter impugnare ed essere parte del giudizio di secondo grado, ove vengano impugnati capi delle decisioni riguardanti il minore. Tuttavia, oltre ai poteri appena visti, grazie alla riforma intervenuta a fine 2021, il curatore potrà svolgere anche funzioni di rappresentanza sostanziale cfr. articolo 1, comma 31, lett. b. , l. 206/2021 . A fronte, infatti, del nuovo terzo comma dell'articolo 80 c.p.c., il curatore speciale del minore potrà assicurare un'effettiva tutela al minore per ciò che riguarda in particolare gli obblighi aventi carattere non patrimoniale, essere di ausilio per la risoluzione di gravi conflitti e nel superamento delle paralisi che si possono verificare nelle ipotesi di affidamento condiviso e di affidamento dell'Ente, ma anche al operare di fuori del processo. La riforma, inoltre, ha anche rafforzato i poteri che il curatore speciale è chiamato ad esercitare nel processo in rappresentanza del minore la novella, in particolare, ha previsto che il curatore sia tenuto all'ascolto del minore cfr. articolo 80, comma 3, c.p.c. . Ovviamente, siffatto potere, che costituisce, da un lato, uno strumento senz'altro importante affinché il curatore possa svolgere al meglio il proprio compito, e dall'altro, offre al minore la possibilità di far sentire la propria voce e di comunicare la sua volontà, non andrà a sostituire l'ascolto giudiziale, ma si affiancherà ad esso. Ne consegue, quindi, che nel nuovo curatore speciale tratteggiato dalla riforma vengono a concentrarsi le separate figure del curatore e del difensore del minore, in quanto la figura in questione assumerà anche le vesti di difensore tecnico dello stesso, ruolo, quest'ultimo, che sarà consentito, per mezzo di una nuova specializzazione all'uopo ideata, agli avvocati iscritti allo speciale albo da tenere presso ciascun Tribunale, non presso gli ordini degli avvocati, in considerazione della formazione interdisciplinare loro richiesta . Una concentrazione, questa, che presumibilmente trova la sua ratio nell'esigenza di riconoscere, sul piano prettamente economico le funzioni del curatore speciale, attraverso l'incarico professionale ricoperto a fronte della difesa tecnica del minore, in considerazione della persistente lacuna in materia anche dopo la riforma. I decreti attuativi Infine, a completamento dell'analisi che precede, si ricorda come la legge delega abbia assegnato ai decreti attuativi il compito di regolare la legittimazione attiva del curatore speciale, già nominato, così da consentirgli di chiedere l'adozione dei provvedimenti c.d. de potestate cfr. articolo 1, comma 26, l. 206/2021 , con ricorso autonomo nei giudizi di separazione e divorzio ovvero in quelli di affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio già pendenti di fronte al tribunale ordinario e tutte le volte che dovessero emergere condotte pregiudizievoli in danno del minore cfr. articolo 38, comma 1, disp. att. c.c., anch'esso oggetto di modifica da parte della l. 206/2021, articolo 1, comma 28 .