Affermata la giurisdizione del giudice ordinario in una causa riguardante l’assegnazione di appalti pubblici di lavori.
Le Sezioni Unite Civili con ordinanza numero 11257/2022 si sono pronunciate su una causa riguardante il regolamento di giurisdizione. La società M. s.r.l. aveva citato in giudizio una Provincia campana per ottenere il risarcimento dei danni in seguito al mancato affidamento di servizi aggiudicati per il biennio 2012-2013. Il Tribunale adito aveva declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo regionale sostenendo che la controversia, trattando di assegnazione di appalti pubblici di lavori riguardasse il TAR competente. Nel giudizio di fronte al TAR della Campania, la Provincia aveva contestato l'erronea attribuzione della causa al giudice amministrativo, in quanto la controversia avrebbe riguardato un comportamento dell'ente lesivo dell'affidamento, rientrando pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto il TAR ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione. Infatti secondo il Tribunale amministrativo, qualificata la domanda come relativa al mancato affidamento di alcuni servizi, previsto nell'ambio di una gara “a doppio oggetto”, il mancato affidamento dei servizi avrebbe dovuto integrare un inadempimento già ascrivibile nella fase esecutiva della gara successiva alla stipula del contratto. Secondo le Sezioni Unite la gara oggetto della causa rientra nell'ambito di quelle per la selezione del socio privato nelle società a partecipazione mista, pubblico-privata, ai sensi dell'articolo 17 d. lgs. numero 175/2016. Specificano le Sezioni Unite che debba anche essere chiarito il concetto di “gara a doppio oggetto”, la cui locuzione potrebbe indurre a ritenere esistente un doppio servizio delle facoltà amministrative, quando in realtà la procedura di evidenza pubblica è composta da un unico oggetto. Per fare luce sulla vicenda, le Sezioni Unite hanno ricordato che «qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della p.a. e il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo … , mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritto, diviene operativa solo nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto che si apre con la stipula ovvero con l'inizio dell'esecuzione del contratto, quale alternativa alla stipula dello stesso» Cass. numero 13191/2018 . Pertanto le Sezioni Unite affermano la giurisdizione del giudice ordinario in base al seguente principio «nei contratti di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività di una società mista, con l'avvenuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione indicata dall'articolo 17 d. lgs. numero 175/2016 per l'ingresso del socio privato nella compagine originaria, si attua la fattispecie della società misto pubblico-privata e, contemporaneamente, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva dopo di che niente altro rileva che l'esercizio dei conseguenti comuni poteri di natura privatistica, tali da assoggettare la controversia agli ordinari criteri di riparto in base alla posizione che la domanda, sotto il profilo del petitum sostanziale è diretta a tutelare».
Presidente Amendola - Relatore Terrusi Fatti di causa La omissis s.r.l., società costituita dalla Provincia di omissis e controllata al 100% dalla stessa allo scopo di gestire le infrastrutture e le tecnologie di un Centro basato su un sistema integrato satellitare per il monitoraggio ambientale e di fornire servizi agli enti interessati, ha citato la Provincia dinanzi al Tribunale di Benevento per ottenerne la condanna al risarcimento dei danni, atteso il mancato affidamento di servizi aggiudicati nel biennio 2012-2013. L'adito Tribunale ha declinato la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, sul rilievo che la controversia attenesse alla fase tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, atteso l'indirizzo giurisprudenziale in particolare affermato da Cass. Sez. U. numero 6068-09 e C. stato 5356-15, e altre conseguenti per cui nelle gare pubbliche aventi a oggetto l'assegnazione di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la definizione delle controversie aventi ad oggetto i comportamenti e gli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la conclusione del contratto. Nel giudizio riassunto dinanzi al Tar della Campania la Provincia di omissis ha contestato la tesi del Tribunale, affermando che, invece, la controversia riguarderebbe un comportamento dell'ente a dire dell'attrice lesivo dell'affidamento, così da rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario. Il Tar, con l'ordinanza numero 7210 del 2021, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione ai sensi dell'articolo 11 cod. proc. amm. e. 59 della L. numero 69 del 2009, articolo 59. Qualificata la domanda come relativa al mancato affidamento di taluni servizi, previsto nell'ambito di una gara a doppio oggetto ai sensi del D.Lgs. numero 175 del 2016, articolo 17 per la scelta del socio privato della omissis che, da società in house, si sarebbe dovuta trasformare in società mista, realizzando così un fenomeno di partenariato pubblico-privato per l'esecuzione del servizio , il Tar ha osservato che il mancato affidamento dei servizi medesimi doveva integrare un inadempimento già ascrivibile alla fase esecutiva della gara successiva alla stipula del contratto. Questo perché il contratto conclusivo della procedura non sarebbe quello di affidamento del servizio, ma quello che consente l'ingresso del partner privato nella compagine azionaria della società mista. Poiché a valle di tale contratto di cessione di quote societarie già si colloca l'affidamento del servizio, che costituisce una parte determinante dell'oggetto della gara, la conclusione sarebbe quella di doversi qualificare l'affidamento in questione come adempimento del menzionato contratto societario stipulato all'esito della gara a doppio oggetto . Dacché la giurisdizione sarebbe da attribuire al giudice ordinario. La società omissis ha depositato una memoria. Ragioni della decisione I. - In base all'articolo 133, comma 1, lett. e , cod. proc. amm., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge, le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative . II. - La gara di cui si discute, definita dal Tar come a doppio oggetto , rientra nell'alveo di quelle per la selezione del socio privato nelle società a partecipazione mista, pubblico-privata, di cui al D.Lgs. numero 175 del 2016, articolo 17. III. - Deve puntualizzarsi che il concetto insito nella locuzione gara a doppio oggetto è ambiguo e in parte anche improprio, in quanto potrebbe indurre a ritenere esistente un correlato doppio esercizio delle facoltà amministrative, quando invece la procedura di evidenza pubblica ha in tal caso un unico oggetto, che attiene per l'appunto alla individuazione del socio privato. Invero, nelle fattispecie di cui al citato D.Lgs. numero 175 del 2016, l'affidamento dei servizi semplicemente e per espressa disposizione consegue a tale selezione, essendo basato sulla deliberazione adottata a monte. La norma prevede che nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento, e la selezione del medesimo, che si svolge con procedure di evidenza pubblica D.Lgs. numero 50 del 2016, articolo 5, comma 9 , ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista . La specificazione è orientata dalla locuzione avverbiale al contempo - e rende il senso di una selezione di per sé già funzionale all'affidamento del servizio, che ne costituisce conseguenza diretta. Ciò trova coerente espressione normativa nel fatto che all'avviso pubblico siano allegati, oltre alla bozza dello statuto della società e degli eventuali accordi parasociali, anche gli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante e che a sua volta il bando di gara debba specificare l'oggetto dell'affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione pubblica che ha indetto la procedura . IV. - Ora simile aspetto qualificatorio della vicenda è decisivo in vista della giurisdizione ordinaria, poiché induce a considerare, ai fini dell'articolo 133, comma 1, lett. e , cod. proc. amm., che la procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture , svolta dal soggetto tenuto, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica , si conclude con la selezione. In altre parole, la fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerente alla formazione della volontà e alla scelta del contraente privato in base alle regole della evidenza pubblica, è anticipata nel momento stesso in cui la selezione si realizza con l'individuazione del socio privato e l'asse della giurisdizione viene in tal modo scissa dall'adozione, nell'ambito del rapporto, di determinazioni ulteriori della parte pubblica, le quali comunque si collocherebbero nell'alveo di un rapporto ormai paritetico. V. - Non è quindi messo in discussione, nella sua generalità, il principio richiamato dal Tribunale di Benevento. Tale principio, al quale esplicitamente è informata anche la requisitoria del Procuratore generale, vuole che in tema di appalti pubblici spetti alla giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto ex aliis Cass. Sez. U. numero 6068-09, Cass. Sez. U. numero 10443-08, Cass. Sez. U. numero 19805-08 e v. pure Cass. Sez. U. numero 14188-15 . Cosa che conduce a dire che la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente all'esecuzione del rapporto fase aperta dalla stipula nella quale si entra a seguito della conclusione, con l'aggiudicazione, di quella pubblicistica. Cosicché, ancora in termini generali, la costituzione del rapporto giuridico di diritto comune diviene l'altro essenziale spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli articolo 1321 c.c. e segg. ferma restando, naturalmente, la precisazione che ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e l'impresa, ma è sufficiente come affermato dalla stessa citata Cass. Sez. U. numero 6068-09 che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione. VI. - Il punto è - però - che codesto principio non esaurisce il complesso delle possibili situazioni. Il concetto è compendiato dalla necessità di definire l'ambito della giurisdizione ordinaria con riferimento a ciò che dipende dalla disciplina del contratto, sia essa la disciplina positiva dei requisiti articolo 1325 c.c. e segg. e degli effetti articolo 1372 c.c. e segg. , sia essa quella relativa allo spettro delle patologie e dei casi di inefficacia, tanto inerenti alla struttura del contratto medesimo, quanto estranee alla stessa o sopravvenute v. al riguardo Cass. Sez. U. numero 27169-07 . Detto altrimenti il fondamento del principio richiamato attiene alle valutazioni essenzialmente incentrate sul e implicanti il contratto di affidamento quale conseguenza di una mantenuta discrezionalità nella scelta del contraente. Tale fondamento ha indotto questa Corte ad affermare, ancora di recente, che qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della p.a. e il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo pur sempre a oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all'individuazione del contraente a seguito dell'aggiudicazione, mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa solo nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa allo stipula dello stesso Cass. Sez. U. numero 13191-18 . VII. - La sequenza di affermazioni non esaurisce l'ambito delle possibili questioni perché non copre l'ampia gamma di situazioni che possono collocarsi in una fase sì prenegoziale, ma nella quale l'esercizio di poteri discrezionali pubblicistici non viene più in rilievo. Ove si discuta dell'affidamento di un pubblico servizio, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'articolo 133, comma 1, lett. e , numero 1, cod. proc. amm. concerne le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, debbono di necessità seguire l'ordinario criterio di riparto. Questo criterio è giustappunto imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale. VIII. - Come in altre occasioni è stato precisato v. Cass. Sez. U. numero 24411-18 , ciò rileva per stabilire, ad esempio, la sorte delle controversie vertenti sui provvedimenti di decadenza dall'aggiudicazione che siano adottati dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto controversie che si è ritenuto esser soggette alla giurisdizione del giudice ordinario proprio in ragione della non riconducibilità del provvedimento all'esercizio di un potere autoritativo, quanto piuttosto, alternativamente, all'atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, al recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione. In entrambi questi casi - dei quali qui interessa soprattutto il secondo, siccome evocativo di un ambito di responsabilità precontrattuale del tipo di quello evocato nella specie dalla società omissis - la condotta dell'ente pubblico rimane invero espressione di un potere di natura solo privatistica. IX. - Alla luce di tanto, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario. Ciò in base al seguente principio - nei contratti di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività di una società mista, con l'avvenuta cessione delle quote e la conclusione della procedura di selezione indicata dal D.Lgs. numero 175 del 2016, articolo 17, per l'ingresso della socio privato nella compagine originaria, si attua la fattispecie della società mista pubblico-privata e, contemporaneamente, si chiude la fase involgente la giurisdizione esclusiva dopo di che niente altro rileva che l'esercizio dei conseguenti comuni poteri di natura privatistica, tali da assoggettare la controversia agli ordinari criteri di riparto in base alla posizione che la domanda, sotto il profilo del petitum sostanziale, è diretta a tutelare. P.Q.M. La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.