Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi. Nelle procedure di affidamento, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.
E' quanto autorevolmente statuito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente pronuncia 29 novembre 2021, numero 21. I quesiti avanzati al Supremo Consesso. La pronuncia dell'Adunanza Plenaria trae origine da un articolato contenzioso. Precisamente, il Comune di Carinola indiceva una gara per l'affidamento dell'appalto dei lavori di recupero, restauro conservativo e rifunzionalizzazione dell'episcopio sito nella frazione di Ventaroli. Al termine della gara, veniva disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di un operatore economico, con esclusione dell'altro ed unico concorrente per violazione di prescrizioni poi, risultate incerte ed ambigue del bando di gara. Successivamente, a seguito di ricorso presentato dall'altra impresa concorrente in gara, il giudice amministrativo annullava la disposta aggiudicazione. A questo provvedimento giurisdizionale, si conformava pienamente il Comune, disponendo la revoca della consegna dei lavori in via d'urgenza, oltre la revoca dell'aggiudicazione. L'impresa, precedentemente risultata e dichiarata vincitrice, proponeva domanda di risarcimento danni a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti del Comune, in ragione della lesione secondo la sua prospettazione del suo affidamento ad eseguire completamente i lavori ingeneratosi a seguito del provvedimento di aggiudicazione definitiva, poi posto nel nulla dal giudice amministrativo. Il Tar Campania sez. Napoli VIII^, numero 4.017/2012 accoglieva la domanda di risarcimento, evidenziando proprio la lesione del predetto affidamento. Lesione non incolpevole dal momento che il bando di gara presentava un'ambigua e non chiara prescrizione in tema di modalità di esecuzione del sopralluogo e di obbligo di visione degli atti di gara. Infatti, il Tar ritiene non legittima l'esclusione perché nessun obbligo di sopralluogo era ricavabile dal bando di gara, giudicato ambiguo sul punto. Proprio su questa ambiguità prescrizionale, veniva rinvenuta la responsabilità dell'Amministrazione per aver determinato un favorevole affidamento in capo all'operatore economico, poi risultato vittorioso. In buona sostanza, i giudici amministrativi campani hanno ritenuto che la consapevole negligenza nella stesura del bando di gara, da parte della stazione appaltante, e la scarsa chiarezza delle clausole del bando legittima sicuramente la revoca dell'aggiudicazione in aderenza all'annullamento giurisdizionale , ma non esonera la Pubblica amministrazione dal risarcimento dei danni eventualmente cagionati. In ordine alla quantificazione del danno, il Tar Campania ritiene che, nel caso della responsabilità precontrattuale, il risarcimento riguarda il solo interesse negativo, ovvero le spese invano sostenute in prospettiva della conclusione del contratto, e le perdite subite per aver rinunciato ad ulteriori opportunità contrattuali, non essendo invece risarcibile il mancato utile attinente la specifica gara d'appalto revocata. Il Comune proponeva appello ed il Consiglio di Stato sez. II^, numero 2.753/2021 ravvisa l'esistenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti in materia. Conseguentemente, al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale, il CdS avanza i seguenti quesiti a Se, in relazione ad un «favorevole provvedimento amministrativo l'aggiudicazione annullato in sede giurisdizionale» sia possibile configurare un «legittimo e qualificato affidamento» tutelabile con un'azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione. b In caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell'affidamento incolpevole, con particolare riferimento all'ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale. La responsabilità precontrattuale della P.A. Ed eccoci alla tema principale, promanante dalla sentenza del Consiglio di Stato la sussistenza di una responsabilità precontrattuale in capo al Comune di Carinola. Orbene, al fine di comprendere se l'ente pubblico si è comportato “correttamente” nella presente fattispecie, occorre addivenire ad alcune precisazioni. Come noto, l' articolo 1337 del codice civile stabilisce che “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.” In tale sede, la buona fede è utilizzata in senso “oggettivo”, ovvero è espressione del principio di solidarietà e di collaborazione contrattuale. Ciò, a sua volta, si estrinseca in due corollari fondamentali - la lealtà, ovvero, il contraente si deve comportare correttamente - la salvaguardia degli interessi complessivi ovvero, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, il contraente si deve attivare per salvaguardare anche gli interessi della controparte. Il fatto che tali principi debbano orientare anche la condotta della Pubblica amministrazione costituisce oggi, dopo forti resistenze iniziali, un'acquisizione oramai consolidata. Il giudice amministrativo, infatti, già da tempo ha affermato che la legittima revoca dell'aggiudicazione come nella concreta vicenda non esclude un'eventuale responsabilità precontrattuale della stazione appaltante “La responsabilità per la revoca della gara, non ancora conclusa da parte dell'Amministrazione, seppure formalmente legittima, può ritenersi tuttavia configurabile quando il fine pubblico è stato attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà. Dunque, anche la revoca legittima degli atti della procedura di gara può infatti integrare una responsabilità della pubblica amministrazione, seppure precontrattuale, nel caso di affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi. In altri termini, si è in presenza di una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento, tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede, che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale” Tar Lazio, sez. Roma II ^-quater, n, 5 . 621/2010 ex multis CdS, A.D. 6/2005 CdS, sez. V^, numero 6.137/2007 CdS, sez. VI^, numero 4.196/2011 . In altri termini, si è in presenza di una scissione fra la legittima determinazione di revocare l'aggiudicazione della gara ed il complessivo tenore del comportamento, tenuto dalla medesima Amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle generali regole di correttezza e buona fede, che devono essere osservate dall'Amministrazione anche nella fase precontrattuale. In tali casi, la responsabilità precontrattuale è ravvisabile, nonostante la legittimità degli atti della procedura, in quanto la fonte del danno è, appunto, costituita dall'inosservanza dell'obbligo di buona fede. L'importanza forse eccessiva della “colpa” dell'impresa aggiudicataria. L'Adunanza Plenaria si occupa del primo quesito, cioè se, a fronte di un provvedimento favorevole dell'Amministrazione, poi annullato in sede giurisdizionale, sia possibile configurare un “legittimo e qualificato affidamento”. La risposta è positiva, in quanto l'affidamento non può che essere considerato come un principio generale dell'azione amministrativa, che insorge ed opera in presenza di un'attività legittima o meno di una Pubblica Amministrazione. Il cittadino, l'impresa, a fronte di un provvedimento amministrativo “espansivo” della propria sfera giuridico-soggettiva, non può che “fidarsi” del medesimo, cioè prestare affidamento e porre in essere atti conseguenziali e coerenti con l'affidamento medesimo. Atti, che comportano sicuramente impegni economici ed obblighi finanziari, con connesse spese. In tal senso, i giudici amministrativi ricordano che il decreto legge numero 76/2020 , convertito in legge numero 120/2020 ha introdotto all' articolo 1, della legge numero 241/1990 , un significativo e novello comma 2-bis, prescrivente quanto segue “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”. In buona sostanza, è stato positivizzato anche in ambito amministrativo il già enunciato principio civilistico di correttezza, di cui all' articolo 1337 del codice civile . Una novità di indubbio rilievo che consacra quanto già ripetutamente anticipato dalla giurisprudenza la stazione appaltante venendo al caso di specie deve collaborare con il cittadino ovviamente nello scenario generale di quanto è consentito dall'ordinamento giuridico e deve agire e porre in essere atti in modo corretto e leale redigere correttamente il bando di gara . Conseguentemente, l'Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto «nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull'operato dell'amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest'ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi». Per quanto concerne il secondo quesito, cioè la possibile risarcibilità dell'affidamento leso, i giudici amministrativi pongono in essere un più che interessante percorso di riflessione, che sicuramente costituisce la novità più dirompente della pronuncia in esame. L'Adunanza Plenaria valorizza, forse in modo eccessivo, il concorso di colpa dell'impresa aggiudicataria. Analizziamo il percorso di riflessione dei giudici - In primo luogo, occorre prendere atto che l'attività contrattuale della Pubblica amministrazione è sicuramente inquadrabile nelle trattative prenegoziali, con conseguente applicazione sia dell' articolo 1337 e seguenti del codice civile , oltre che dell'indicato comma 2-bis dell' articolo 1 della legge numero 241/1990 . - Nelle trattative prenegoziali, ovviamente, entrambe le parti hanno interesse a non essere coinvolte in trattative inutili o improduttive di validi effetti, come nel caso in cui l'azione amministrativa bando di gara sia inficiata da errori. - L'aggiudicazione dell'appalto o della concessione deve essere considerata come il punto tipico di emersione dell'affidamento ragionevole e tutelabile. Ciò in quanto, siamo in presenza di un provvedimento stabile e virtualmente lecito. - In taluni casi, l'affidamento e la conseguente responsabilità precontrattuale può insorgere anche prima dell'aggiudicazione, potendo derivare pure da comportamenti. - Il legittimo affidamento del cittadino/impresa è risarcibile se sussiste una “colpa” imputabile all'Amministrazione, sia essa derivante da provvedimenti amministrativi favorevoli, ma poi caducati in sede di autotutela o dal giudice amministrativo , sia essa derivante da condotte scorrette e non improntate alla buona fede. - Tuttavia, se, pur a fronte di una condotta colposa della Pubblica amministrazione, sia rinvenibile anche una colpa addebitabile al cittadino impresa , tale seconda colpa esclude la prima. Ed, infatti, venendo alla concreta fattispecie, l'Adunanza Plenaria fa osservare che l'ambigua ed errata formulazione della prescrizione del bando di gara era ben nota al concorrente originariamente vittorioso. Infatti, egli, a seguito dell'istaurato contenzioso amministrativo, ha preso piena ed inequivoca cognizione della situazione il vizio di legittimità del bando, che potrebbe caducare la sua aggiudicazione . A seguito di tale conoscenza, egli acquista anche il ruolo di “controinteressato”, in quanto può intervenire in giudizio a difendere l'operato della stazione appaltante e, quindi, anche la sua contestata da terzi aggiudicazione. Quindi, è importante, ai fini della risarcibilità dell'affidamento, l'assenza di colpa dell'impresa. Se questa conosceva la contestazione giudiziaria, sicuramente ha preso atto che il suo originario affidamento prima solido è stato censurato proprio in sede giudiziaria. La contestazione giudiziaria incrina l'iniziale favorevole affidamento ed impedisce il risarcimento. Ecco il secondo principio di diritto «nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa». Ora, portando alle estreme conseguenze tale ragionamento, si giunge, paradossalmente, ad affermare che, stante la natura del giudizio amministrativo, “l'annullamento dell'atto per effetto dell'accoglimento del ricorso, diviene un'evenienza non imprevedibile”, da cui ne deriva che la tutela risarcitoria in favore dell'affidatario sussisterebbe solo in caso di assenza d'impugnazione !? . Questa pronuncia è, certamente, destinata a suscitare un serio dibattito, in quanto fa dipendere il diritto al risarcimento per comportamento illegittimo della P.A. da una presunta “colpa” dell'impresa aggiudicataria, in quanto la medesima, in caso di impugnazione, diviene consapevole che il suo affidamento alla stipula del contratto, quale bene della vita non è più solido e valido. Quindi, il diritto al risarcimento viene subordinato all'eventuale comportamento di un terzo il potenziale ricorrente che, se agisce in giudizio, rendendo in tal modo edotto l'affidatario aggiudicatario del rischio di confidare nell'aggiudicazione conseguita, ciò non gli consentirebbe poi di vantare alcun diritto al ristoro del proprio interesse negativo. Un possibile effetto strumentale di tale novello indirizzo gli appaltatori potrebbero voler attendere la definitiva improcedibilità delle impugnazioni delle loro aggiudicazioni, prima di dare effettivo inizio all'esecuzione dei contratti. Ciò, in tempi di urgenza, in presenza degli obblighi del PNRR, non è certamente un risultato ambito ! .
Adunanza plenaria del 29 novembre 2021, numero 21