Con la decisione in commento, la Corte di Cassazione ha ribadito un principio, ormai consolidato, secondo il quale «in tema di assistenza giudiziaria, è inutilizzabile, ai fini del giudizio ordinario, il verbale testimoniale assunto a seguito di rogatoria all’estero quando l’atto istruttorio non sia stato preceduto dall’avviso di svolgimento della prova all’autorità rogante italiana che ne abbia fatto richiesta o, comunque, quando il difensore dell’imputato non sia stato posto in condizione di assistervi».
La Corte d'Appello, in sede di revisione, aveva delegato l'autorità giudiziaria albanese a ‘sentire' una dottoressa al fine di verificare l'alibi difensivo. La Corte aveva quindi ritenuto totalmente inattendibili tali dichiarazioni e aveva così respinto l'istanza di revisione. La difesa aveva lamentato il fatto che non avesse potuto partecipare all'atto in questione e che quindi fosse stato leso il suo diritto al contraddittorio probatorio . La Suprema Corte ha accolto le doglianze difensive, pur in assenza di espressa richiesta difensiva alla Corte di recarsi all'estero o di partecipare all'assunzione della testimonianza all'estero, e ciò in quanto una volta che viene assunta una prova dichiarativa, per l'ordinamento italiano, è comunque essenziale che venga rispettato il contraddittorio probatorio ex articolo 111 Cost. Da ciò l'annullamento con rinvio per un nuovo giudizio. La decisione appare coerente con i principi, ma tale sentenza è da lodare perché riconosce l'indisponibilità dei diritti connessi al contraddittorio probatorio. Infatti, la decisione si è concentrata innanzitutto nel definire la natura dichiarativa della prova assunta a fondamento della decisione e, quindi, ha semplicemente verificato se ed in che termini fosse stata data alla difesa la possibilità di poter partecipare all'atto. Non si è quindi cercato di costituire oneri difensivi o di allegazioni inesistenti, dal punto di vista normativo, ma si è semplicemente applicata la legge così com'è scritta. Parrà il tutto ovvio, ma è ormai evidente a coloro che frequentano le aule di giustizia che un'applicazione piana e semplice delle disposizioni di garanzia è tutt'altro che agevole d'altra parte, come il caso di specie dimostra, per più di una volta si è dovuti andare innanzi alla Corte di Cassazione per far rispettare le garanzie della difesa. Dopo tutto, almeno così la storia del diritto processuale penale insegna, non basta giungere ad una decisione ancorché ragionevole, ma è necessario che questa sia l'effetto di un giusto processo ed un processo che si svolga comprimendo i diritti della difesa, che sono inviolabili in ogni stato e grado del procedimento articolo 24 cost. , non può mai essere giusto, ma sempre ingiusto.
Presidente Tardio – Relatore Liuni Ritenuto in fatto 1. Con sentenza del 18/12/2020 la Corte di appello di Roma - pronunciando in sede di rinvio della Cassazione - ha respinto la richiesta di revisione proposta da N.R. avverso la sentenza della Corte di Assise di appello di Napoli in data 21/10/2007, che aveva confermato la condanna del ricorrente per omicidio pluriaggravato ed altri delitti, commessi a omissis . 1.1. Il procedimento per la revisione della condanna era stato introdotto ai sensi dell' articolo 630 c.p.p. , lett. c , in quanto il N. ha sostenuto l'esistenza di una prova sopravvenuta e nuova, che di per sé sarebbe passibile di condurre ad un esito assolutorio si tratta di due documenti - prodotti in fotocopia - attestanti una prova di alibi, diretti a dimostrare che il giorno dell'omicidio il condannato si trovava in Albania, ricoverato in un ospedale di […] per i postumi psichici seguiti ad un incidente stradale avvenuto in data 3/11/2004 il secondo documento, apparentemente proveniente dal Commissariato Regionale della Polizia Stradale rilasciato a Tirana il 28/9/2017, attestava il coinvolgimento di una persona di nome N.R. in un incidente stradale avvenuto nel c.d. crocevia di […] in data omissis , incidente che aveva causato soltanto danni materiali. 1.2. Ammesso il procedimento di revisione, la Corte di appello di Roma aveva rigettato la richiesta con sentenza in data 5/7/2018, per la ritenuta inadeguatezza della documentazione sopra descritta a costituire prova nuova, a causa della sua inaffidabilità, non persuasività ed incongruenza con il contesto probatorio già acquisito nel processo di cognizione. Tale sentenza era stata annullata in sede di legittimità con sentenza di questa Corte, Sez. 5, numero 43565 del 21/6/2019 , con rinvio per nuovo esame della richiesta di revisione, censurandosi che il rigetto fosse in realtà una pronuncia di inammissibilità della nuova prova, senza alcun approfondimento istruttorio diretto a verificare la provenienza e la veridicità della documentazione prodotta dal condannato, bensì affermando apoditticamente l'eventualità che detta documentazione potesse essere falsa ovvero attestante un caso di omonimia. 1.3. Infine, con l'impugnata sentenza - previa richiesta di assistenza giudiziaria presso le Autorità Albanesi onde verificare l'autenticità dei documenti prodotti dalla parte, nonché le modalità con cui si era accertata l'identità della persona che si era presentata all'ospedale di […] il giorno 6/11/2004 e quella del soggetto coinvolto nell'incidente stradale del omissis - all'esito della valutazione degli elementi tratti dall'istruttoria svolta, è stata nuovamente rigettata l'istanza di revisione. 2. Avverso tale sentenza ricorrono per cassazione i difensori di N.R., avv.ti Alfredo Gaito ed Emilio Martino, avanzando i seguenti motivi di impugnazione, specificamente estesi all'ordinanza resa oralmente e sintetizzata nel verbale dell'udienza del 21/5/2020, che dava luogo alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale. 2.1. Con il primo motivo si deduce violazione di legge processuale per violazione del diritto della difesa di partecipare alla rogatoria in Albania. Rimarcando l'inesistenza di una formale ordinanza rogatoriale che stabilisse le modalità di assunzione della prova delegata all'Autorità estera, ci si duole che nell'udienza del 21/5/2020 non si sia espressa alcuna ragione onde giustificare il diniego del trasferimento della Corte di appello di Roma in Albania per assumere direttamente, nel contraddittorio delle parti, la prova dichiarativa dalla testimone d'alibi. La normativa internazionale pattizia prevede la partecipazione della difesa agli atti processuali assunti all'estero, a condizione che vi sia una richiesta in tal senso comunicata all'Autorità estera. Tuttavia, la mancanza di un formale e tempestivo provvedimento di richiesta di rogatoria, conoscibile dalla difesa, ha determinato l'impossibilità per la difesa di rendersi partecipe della procedura. 2.2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce l'inutilizzabilità della testimonianza raccolta all'estero come atto investigativo, e considerata prova piena in dibattimento, in difformità dallo statuto codicistico. Nel caso specifico, la testimonianza è stata raccolta da un Ufficiale di Polizia giudiziaria albanese, con ciò manifestandosi che si è trattato di un tipico atto investigativo e non di un atto processuale assunto nel contraddittorio delle parti, tale da assurgere a dignità di prova. 2.3. Nell'ultimo motivo si censura che l'indebita estromissione della difesa dall'esecuzione della rogatoria ha comportato la mancata assunzione della prova liberatoria decisiva. Invero, il rigetto dell'istanza di revisione ha trovato elemento fondante nella ritenuta inattendibilità della teste Dott.ssa V.H., medico psichiatra, che aveva parlato di una pregressa rianimazione del N., dato contrastante con quello per cui l'incidente stradale non aveva causato danni fisici ad alcuno. Ove si fosse consentita la partecipazione della difesa all'assunzione della prova, si sarèbbe potuto approfondire il tema e così verificare che, nell'Ospedale Regionale di […], il servizio di rianimazione consiste in un padiglione dove non necessariamente i pazienti devono essere ricoverati, ma possono soltanto essere visitati, ricevere le cure necessarie e poi allontanarsi, come da attestazione scritta delle Autorità albanesi allegata al ricorso. 2.4. Con note difensive trasmesse digitalmente in data 25/6/2021, la difesa del N. ha esposto ulteriori considerazioni ed allegato documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva effettuata. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato, nei termini che si specificheranno. Per la migliore comprensione, la trattazione deve essere preceduta dalla ricostruzione del quadro normativo e pattizio entro cui si iscrive la vicenda processuale in esame. 1.1. La fonte giuridica primaria è rinvenibile nella Convenzione Europea di assistenza giudiziaria in materia penale, stipulata a Strasburgo il 20 aprile 1959, in cui si dettano i principi ed i criteri di massima articolo 3 per l'espletamento delle commissioni rogatorie relative ad affari penali. Nell'articolo 4 si specifica che Se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo di esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richiesta vi acconsente. . Lo strumento che specificamente regola, in vista di facilitare l'applicazione di detta Convenzione Europea, l'esecuzione delle rogatorie internazionali tra Italia ed Albania è l'accordo aggiuntivo stipulato a Tirana il 3 dicembre 2007 e ratificato con L. 14 giugno 2011, numero 97 , nel quale si prevedono specifiche forme di audizione di testimoni e periti, qualora per la persona in questione non sia opportuno o possibile comparire personalmente nel territorio della parte richiedente, mediante videoconferenza articolo VII o mediante conferenza telefonica articolo VIII si rileva che comunque l'audizione è condotta direttamente dall'autorità giudiziaria della parte richiedente o sotto la sua direzione, secondo il proprio diritto interno articolo 5, lett. c . Il materiale raccolto in sede di rogatoria internazionale diventa parte del compendio processuale ai sensi dell' articolo 431 c.p.p. , comma 1, lett. f che autorizza l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento dei verbali degli atti, diversi da quelli previsti dalla lett. d , assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana . 1.2. Alla stregua di tali parametri convenzionali e legali, deve valutarsi l'operato della Corte di appello di Roma in relazione alle censure mosse dal ricorrente. A tenore degli atti consultabili da questa Corte, non risulta che la difesa del N. avesse chiesto alla Corte di appello di recarsi in Albania per partecipare all'assunzione diretta degli atti richiesti nella rogatoria internazionale, nè che avesse specificato di voler assistere ad eventuali escussioni testimoniali, evenienza - quest'ultima - che peraltro non era in programma, come risulta dall'ordinanza resa nel verbale dell'udienza del 21/5/2020 che dava luogo alla richiesta di assistenza giudiziaria internazionale. In detto verbale di udienza, l'ordinanza riporta che la Corte disponeva l'acquisizione di alcuni atti sentenza di primo grado, atti relativi all'arresto dell'imputato , e dava delega al Consigliere relatore di predisporre una rogatoria alle Autorità albanesi finalizzata ad accertare A autenticità documenti prodotti B riscontro esistenza e contenuto dei documenti medesimi su registri pubblici eventualmente esistenti c/o aut. sanitaria e di polizia albanese C le modalità con cui è stato identificato il soggetto asseritamente presentatosi il giorno del fatto presso il servizio sanitario e l'autorità di polizia albanesi risultanti dai documenti prodotti D autenticità dei “documenti di identità eventualmente prodotti in quella sede e acquisizione di eventuali riscontri dattiloscopici effettuati E ogni altra circostanza utile ai fini di giustizia, con richiesta espressa all'autorità albanese di consentire la partecipazione all'attività istruttoria di un ufficiale di polizia giudiziaria da individuarsi . Dunque, si ribadisce, dal verbale non risultava avanzata dalla difesa dell'imputato alcuna particolare richiesta, ma parimenti non vi era espressa richiesta da parte dell'Autorità giudiziaria italiana di assumere informazioni a mezzo di testimoni. 1.3. Tuttavia, si rimarca che, una volta che - a seguito degli accertamenti e delle acquisizioni documentali effettuate in Albania a mezzo di un ufficiale di Polizia giudiziaria locale - si era profilata la necessità di sentire persone informate sui fatti, anche per ricavare meri chiarimenti, l'introduzione di tale attività dichiarativa nel processo andava espletata alla stregua delle norme processuali italiane, inderogabili sul punto della necessaria partecipazione della difesa o almeno dell'esigenza di porre i difensori in grado di assistere, come prevede l' articolo 431 c.p.p. , comma 1, lett. f ad un incombente istruttorio che è stato ampiamente valutato nel merito da parte della Corte giudicante, con esiti decisivi. Infatti, il punto critico è che la sentenza impugnata attinge a piene mani alla deposizione resa su richiesta di questa Corte dalla Dott.ssa V.H. vds. pag. 4/5 , ed esordisce affermando che anche se la persona coinvolta nell'incidente del omissis fosse stato il N., ciò non gli avrebbe impedito di essere a Mondragone alle ore 12.00 del giorno 6/11/2004 per commettere l'omicidio. È dunque nevralgica la deposizione della psichiatra sulla presenza del N. nell'ospedale di […] proprio il giorno 6/11, persona che la Corte ha definito assolutamente inattendibile, entrando nel merito delle sue affermazioni. In tal modo, è la stessa Corte territoriale che ha affermato la natura di prova dichiarativa delle informazioni rese dalla H. e le ha inserite tra il materiale utilizzato per la decisione di merito. Si deve considerare che ci si trova nella fase rescissoria del procedimento di revisione, caratterizzata da una piena cognizione di merito della vicenda sia pure nei limiti delle ragioni indicate nella richiesta di revisione secondo la normativa prevista per il giudizio ordinario, come da rinvio contenuto nell' articolo 636 c.p.p. , comma 2 trattasi dunque di attività istruttoria da compiersi tipicamente in contraddittorio, Con la partecipazione necessaria della difesa del condannato, non essendovi forme alternative di utilizzazione processuale di tale materiale, allo stato equivalente ad un mero atto di indagine compiuto dalla Polizia giudiziaria albanese. Infatti, dal certificato sull'esecuzione della rogatoria all. 4 emerge che con il verbale del 16/9/2020 è stata escussa in qualità di persona informata sui fatti la cittadina V.H. Duli , di professione medico psichiatra . In tal senso depone anche lo strumento pattizio - il citato accordo del 2007 tra Italia ed Albania - che specificamente regola i reciproci rapporti processuali, il cui articolo 5, lett. c prevede che l'audizione è condotta direttamente dall'autorità giudiziaria della parte richiedente o sotto la sua direzione, secondo il proprio diritto interno tale previsione, peraltro, avrebbe dovuto indurre la Corte procedente a rogatoria ad attivarsi nel senso di dettare le forme e le modalità stabilite dalla legge ai fini dell'utilizzabilità degli atti richiesti, ai sensi dell' articolo 727 c.p.p. , comma 9. 1.3. L'esegesi di legittimità, progressivamente formatasi sul tema, è attestata sui seguenti capisaldi In materia di assistenza giudiziaria penale, gli atti compiuti all'estero su rogatoria sono assunti secondo le forme stabilite dall'ordinamento del Paese richiesto, salvo l'eventuale contrasto con norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume, che non debbono necessariamente identificarsi con il complesso delle regole dettate dal codice di rito ed in particolare con quelle relative all'esercizio dei diritti della difesa. Ne consegue che sono utilizzabili i verbali contenenti le deposizioni testimoniali assunte a seguito di rogatoria all'estero senza la partecipazione del difensore, qualora quest'ultimo abbia ricevuto l'avviso dell'espletando esame dei testi da parte dell'autorità straniera, e sia stato quindi posto in condizione di assistere allo svolgimento dell'incombente istruttorio e di esercitare le facoltà inerenti al mandato difensivo. Sez. 1, numero 4060 del 08/11/2007, dep. 2008, Sommer e altri, Rv. 239193 , condizione che nella specie non si è verificata. E ancora In tema di rogatoria internazionale, trovano applicazione le norme processuali dello Stato in cui l'atto viene compiuto, con l'unico limite che la prova non può essere acquisita in contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano, e dunque con il diritto di difesa, il cui concreto esercizio deve considerarsi correttamente garantito anche quando l'atto venga formato con la sola assistenza del difensore, senza la presenza dell'imputato. Sez. 6, numero 44488 del 01/12/2010, De Falco, Rv. 248963 . Da ultimo, si è conclamato il principio per cui In tema di assistenza giudiziaria, è inutilizzabile, ai fini del giudizio ordinario, il verbale di esame testimoniale assunto a seguito di rogatoria all'estero quando l'atto istruttorio non sia stato preceduto dall'avviso di svolgimento della prova all'autorità rogante italiana che ne abbia fatto richiesta o, comunque, quando il difensore dell'imputato non sia stato posto in condizione di assistervi. Sez. 3, numero 20364 del 05/03/2021, Z., Rv. 281646 . Tale approdo - al quale si intende dare continuità, perché in linea con le fonti pattizie che si sono riepilogate e con la chiara dizione dell' articolo 431 c.p.p. , comma 1 lett. f , - impone di riesaminare la teste con le garanzie della difesa, o comunque ponendo la difesa in condizione di partecipare all'atto istruttorio. Va infatti considerato che nella sua versione attuale la citata disposizione, che non figurava nel testo originario dell'articolo 431, è stata riformulata dalla L. 16 dicembre 1999, numero 479, articolo 26 che ha modificato la disciplina introdotta dalla L. 7 agosto 1992, numero 356 , articolo 6 che prevedeva l'allegazione al fascicolo per il dibattimento dei verbali degli atti assunti all'estero a seguito di rogatoria, ancorché si fosse trattato di atti ripetibili e l'ordinamento dello Stato estero non richiedesse per l'assunzione le garanzie del contraddittorio. Pertanto, per effetto dell'innovazione normativa dovuta alla L. numero 479 del 1999 intervenuta a seguito della riforma dell' articolo 111 Cost. , attuata con Legge costituzionale 23 novembre 1999, numero 2 , il principio generale della prevalenza della lex soci incontra il limite della non contrarietà all'ordine pubblico processuale dell'ordinamento giuridico italiano, essendo prescritto che l'assunzione all'estero degli atti ripetibili si verifichi assicurando al difensore la possibilità di esercitare le facoltà conferite dalla legge processuale italiana. Si tratta di una evoluzione legislativa che era stata anticipata anche dal Giudice delle Leggi, nella sentenza numero 379 del 13 luglio 1995, in cui la Corte costituzionale aveva affermato che la domanda di assistenza giudiziaria crea un rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si presenta nel proprio ordine indipendente e sovrano il medesimo principio postula. che, da un lato, l'esecuzione materiale degli atti richiesti debba necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e, dall'altro, che la valutazione delle attività espletate ossia degli effetti che a detti atti possono essere riconosciuti vada condotta alla stregua dell'ordinamento dello Stato richiedente ai fini della utilizzabilità di un atto, non basta che questo risulti compiuto secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, ma occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le leggi interne proibitive concernenti le persone e gli atti e con quelle che, in qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le quali, prime tra tutte, quelle che riguardano l'esercizio inderogabile dei diritti della difesa. La norma impugnata, quindi, sulla base di un'interpretazione costituzionalmente vincolata dal rispetto della garanzia sancita dall' articolo 24 Cost. , comma 2 non solo consente che il giudice italiano, prima dell'espletamento dell'atto, si avvalga di tutte le facoltà riconosciutegli dalla Convenzione medesima per ottenere il consenso dello Stato richiesto in ordine alla presenza delle parti interessate e dei rispettivi difensori , ma non preclude in alcun modo all'Autorità giudiziaria di procedere alla valutazione della eventuale contrarietà ai principi fondamentali del nostro ordinamento, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di accertare, caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui si è formato, possa o meno essere utilizzato . 1.4. Nel caso di specie, la non lineare genesi dell'incombente istruttorio ha ostacolato la funzione difensiva, non essendosi preventivato ab origine che gli approfondimenti richiesti dalla Corte di appello sarebbero sfociati nell'audizione di una persona informata sui fatti, circostanza che avrebbe innescato il dovere della difesa di chiedere di partecipare all'assunzione di tali informazioni. Risulta quindi recessivo il dato, richiamato dal Procuratore generale, che non vi fossero richieste difensive in tal senso, in quanto una volta presa tale direzione, in ogni caso l'attività istruttoria deve conformarsi ai principi dell'ordine pubblico processuale interno rendendo possibile l'intervento della difesa, nonché - si aggiunge quello dell'accusa, ripristinando il contraddittorio tra le parti che costituisce l'elemento fondante dell'istruttoria processuale, nel caso di assunzione di prove dichiarative ripetibili. 2. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata onde acquisire la prova nel contraddittorio delle parti processuali, demandando il giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Roma. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Roma.