Ma non c'è alcuna discrezionalità nel decidere chi ha titolo ad ottenere la gestione del dispensario farmaceutico. Ciò in quanto, in tale caso, il termine preferenza corrisponde a “diritto”.
Tra i due litiganti Il caso posto all'esame della Sezione ha riguardato l'interpretazione della disposizione relativa all'istituzione di una nuova sede farmaceutica e, nel caso in cui la soluzione prescelta sia stata quella dell'attivazione di un dispensario, a quale farmacista titolare, debba venirne assegnata la gestione. Il caso ha poi voluto che tra i due litiganti, il terzo se la goda. Ciò in quanto, tra un ricorso e l'altro, sono state mutate le condizioni oggettive e se prima c'erano due farmacisti che si contendevano la sede aggiuntiva, il terzo che, peraltro, ha aperto la nuova sede in un altro comune si è visto aggiudicare il dispensario. Una frazione difficilmente raggiungibile . Non è erronea né manifestamente illogica la decisione della Regione di dotare di un dispensario farmaceutico il nucleo abitato che dista dal capoluogo ben più dei 3000 metri richiesti dalla legge nel caso specifico non meno di 5 km con un dislivello di oltre 400 metri. E ciò anche se il numero degli abitanti è ridotto, perché è di soli 400 abitanti. Ciò in quanto il numero dei residenti nella frazione non è un aspetto determinante, in relazione al fatto che la farmacia è stata istituita secondo il criterio topografico e non quello demografico. Quindi non vi è un limite legale. In sostanza, rientra nella discrezionalità dell’amministrazione competente apprezzare se quel quantitativo di popolazione giustifichi, o meno, un servizio farmaceutico in loco. Ma, a tale riguardo, non va ignorato il fatto che i rapporti numerici vigenti all’epoca degli atti impugnati erano stati determinati nell’ormai non recente 1968 legge numero 475 e da allora sono intervenute variazioni che hanno prodotto una rilevantissima espansione della domanda pro capite di farmaci ci si riferisce all’istituzione del servizio sanitario nazionale 1978 nonché al continuo progresso della medicina e della farmacologia. Essendo tanto aumentata la domanda del servizio, non è ingiustificata né irragionevole una limitata deroga che si risolva in un limitato incremento della risposta. Il titolo di preferenza. La Regione ha affidato la gestione del dispensario farmaceutico alla titolare di una farmacia ubicata nel territorio del comune contermine. Tale scelta è stata motivata con la considerazione che la normativa concernente i dispensari legge numero 362/1991 attribuisce un titolo di preferenza al titolare della farmacia più vicina, e che di fatto la farmacia più vicina è quella ubicata nel comune contermine e non dello stesso comune in cui troverà sede il dispensario. A tale proposito, l’appellante ha sostenuto che il termine “preferenza” sia solo indicativo e non escluda la possibilità di una scelta diversa. Il Collegio osserva che in realtà il termine “preferenza”, frequentemente usato ad es. nella disciplina dei concorsi per pubblico impiego, ha una portata assai meno indicativa e più cogente di quanto asserisca l’appellante. Questi tuttavia richiama alcuni precedenti giurisprudenziali, i quali ammettono che la scelta dell’autorità sanitaria possa discostarsi dal criterio della “preferenza” ma a ben vedere quelle massime ammettono che ciò possa avvenire solo per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio. Ragioni del genere in questo caso non si sono riscontrate.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 6 – 16 luglio 2012, numero 4172 Presidente/Relatore Lignani Fatto e diritto 1. Il Comune di Breno Brescia contava nell’anno 1994 circa 5.200 abitanti e vi risultavano aperte due farmacie. Con delibera della Giunta regionale numero V/59601 dl 15 novembre 1994 vi è stata istituita una terza sede farmaceutica, con il criterio c.d. topografico, in deroga al criterio demografico, ai sensi dell’articolo 104 del testo unico delle leggi sanitarie come modificato dall’articolo 2 della legge numero 362/1991. L’ubicazione della nuova terza farmacia era prevista nella frazione di Astrio, che ha poco più di 400 abitanti e dista dal capoluogo comunale circa 7 km su strada tortuosa e in forte pendenza . Il provvedimento è stato impugnato davanti al T.A.R. Lombardia sede di Milano dal dottor T. M., titolare della farmacia numero 1 di Breno. Il ricorrente contestava che vi fossero le condizioni di base per l’applicabilità dell’articolo 104 t.u.l.s., in considerazione del fatto che il Comune di Breno ha già una farmacia in soprannumero il numero complessivo dei residenti comporterebbe una sola farmacia, mentre ve ne sono due a parte ciò deduceva che la situazione della frazione di Astrio non è comunque tale da giustificare l’istituzione di un’apposita farmacia in loco, in deroga al criterio demografico. 2. Con decreto del Presidente della Regione del 22 maggio 1996, numero 2473, è stata autorizzata l’apertura di un “dispensario farmaceutico” nella frazione di Astrio, nelle more dell’attivazione della nuova sede farmaceutica istituita con il precedente provvedimento. L’autorizzazione è stata data ad experimentum per la durata di due anni e la gestione del dispensario è stata affidata alla dottoressa A. Mu., titolare della farmacia numero 2 di Breno. Il dottor M. ha impugnato anche questo nuovo provvedimento, reiterando le censure del precedente ricorso, e, di più, contestando la scelta della controinteressata Mu. quale titolare del dispensario. 3. Il T.A.R. Lombardia ha riunito i due ricorsi, e li ha respinti entrambi, riconoscendo legittima sia l’istituzione della terza sede farmaceutica, sia l’attivazione di un dispensario nella stessa sede sentenza numero 6580 del 23 novembre 2000 . Tuttavia ha accolto il secondo ricorso limitatamente alla scelta della dottoressa Mu. quale titolare del dispensario secondo il T.A.R., la gestione del dispensario spettava invece allo stesso dottor M. quale titolare della farmacia più vicina. 4. Il dottor M. ha proposto appello contro la sentenza numero 6580/2000 con ricorso iscritto al numero 1641/2001 del registro ricorsi questo Consiglio. Resiste all’appello la Regione Lombardia. 5. Nelle more del giudizio d’appello è intervenuto un ulteriore provvedimento regionale, con il quale la gestione del dispensario di Astrio è stata affidata alla dottoressa N. S., individuata quale titolare della farmacia con sede in Prèstine, nell’omonimo Comune che ha circa 500 abitanti . L’abitato di Astrio, pur facendo parte del Comune di Breno, è relativamente più vicino a Prèstine ed è questa la ragione per cui il dispensario di Astrio è stato affidato in gestione alla titolare della farmacia di Prèstine. 6. Il dottor M. ha proposto al T.A.R. Lombardia due nuovi ricorsi. Con il primo numero 2514/2001 ha impugnato l’atto sconosciuto di assegnazione del dispensario alla dottoressa S. con il secondo numero 2776/2001 ha impugnato l’atto formale con il quale la stessa controinteressata è stata autorizzata ad aprire al pubblico il dispensario. 7. Il T.A.R. Lombardia ha riunito i due nuovi ricorsi e li ha respinti con sentenza numero 1285/2002. Anche questa sentenza è stata appellata dal dottor M., con il ricorso R.G. 5217/2002. Non sono state proposte domande cautelari. Resistono all’appello, con distinte difese, la Regione Lombardia, il Comune di Breno e la dottoressa S 8. Questo Collegio ritiene di poter riunire i due appelli, stanti gli evidenti profili di connessione. Come risulta dalle premesse di fatto, vi sono essenzialmente due questioni, diverse benché concatenate. La prima è se nel Comune di Breno vi fossero i presupposti per l’istituzione di una nuova terza sede farmaceutica, con lo speciale criterio “topografico”, in deroga al criterio della popolazione. La seconda è se, una volta istituita detta nuova sede farmaceutica, e una volta deciso, altresì, di attivarla con la formula del “dispensario” decisione, quest’ultima, in sé non contestata il gestore sia stato correttamente individuato nella controinteressata S., anziché nel ricorrente ora appellante M 9. Sulla prima questione, l’appellante ripropone, come prima censura, la tesi che l’articolo 104 del t.u. leggi sanitarie nel testo vigente, come determinato, da ultimo, con legge numero 362/1991 non sia di diretta applicazione, ma debba essere attuato con legge regionale il che di fatto non è avvenuto, quanto meno in Lombardia. Questa tesi è infondata. Il testo vigente dell’articolo 104 attribuisce alle Regioni la facoltà di istituire sedi farmaceutiche aggiuntive con il criterio topografico, e ne stabilisce le condizioni minime non vi è alcuna espressione da cui si possa ricavare che le Regioni, prima di poter esercitare detta facoltà, debbano necessariamente integrare la disciplina con una legge regionale. Al contrario la norma è abbastanza chiara nel riferirsi a scelte discrezionali che si esprimono in atti amministrativi, e più precisamente in atti amministrativi non generali, ma individuali i singoli provvedimenti con cui la Regione istituisce le nuove farmacie, stabilendo caso per caso la loro ubicazione mediante l’imposizione di una distanza che non potrà essere inferire a 3000 metri . L’appellante, inoltre, sostiene che l’articolo 104 o meglio la legge del 1991 che lo ha modificato sia incostituzionale perché lede l’autonomia regionale. Questa tesi è manifestamente infondata, perché la legge statale attribuisce alle Regioni una facoltà, non un obbligo esse possono sempre autolimitarsi nel suo esercizio, o dettando una disciplina più restrittiva, o semplicemente omettendo di avvalersene. Se poi, come pare, la tesi è che la lesione dell’autonomia regionale consista in ciò, che la legge statale impone limiti troppo restrittivi alla facoltà in discorso, detta tesi, prima che infondata, è inammissibile per difetto di rilevanza, o se si preferisce per difetto d’interesse del deducente. Quest’ultimo, infatti, si ritiene danneggiato perché la Regione è stata abilitata dalla legge statale ad istituire la farmacia aggiuntiva, non già perché le condizioni stabilite dalla stessa legge siano troppo restrittive. 10. L’appellante deduce che vi è stata una violazione dell’articolo 2 del d.p.r. 1275/1971 il quale dispone che la pianta organica stabilisca, innanzi tutto, il numero delle farmacie spettanti al singolo Comune in ragione del criterio della popolazione i provvedimenti impugnati omettono tale indicazione. La censura non è pertinente, perché la norma invocata riguarda il momento della formazione della pianta organica con il criterio demografico, mentre la scelta di istituire una sede aggiuntiva con il criterio topografico si pone, per definizione, in deroga al criterio ordinario e risponde ad esigenze particolari. Nella fattispecie le esigenze che gli atti impugnati hanno voluto prendere in considerazione sono quelle della località di Astrio in ragione della distanza di questo nucleo abitato dalla sede delle farmacie preesistenti il numero di queste ovviamente, peraltro, ben noto alle autorità procedenti in questa ottica è irrilevante. Queste considerazioni sono utili a superare anche un’altra censura quella per cui vi sarebbe stata una violazione dello stesso articolo 104, T.U.L.S. testo vigente il quale dispone che la facoltà di istituire una farmacie aggiuntiva secondo il criterio topografico può essere esercitata, in un singolo Comune, una sola volta. Secondo l’appellante, questa disposizione sarebbe stata violata nella fattispecie, perché nel Comune di Breno vi era già una farmacia in soprannumero la seconda e quindi non poteva esserne istituita un’altra la terza . In realtà, sono rimaste sconosciute, nell’ambito del presente giudizio, le ragioni per cui in Breno, con circa 5.200 abitanti in tutto, vi fossero due farmacie, ma si può dare per certo che nessuna delle due sia stata istituita con il criterio topografico, giacché entrambe sono situate nel capoluogo o comunque nelle sue immediate vicinanze lo stesso ricorrente, benché non avaro di argomenti, non ha potuto dimostrare il contrario . Pertanto, se vi era l’esigenza di dotare di un esercizio farmaceutico il nucleo decentrato di Astrio, in ragione della sua distanza dal capoluogo, sotto questo profilo era indifferente che nel capoluogo stesso vi fossero due farmacie piuttosto che una. 11. Le altre censure possono essere esaminate congiuntamente, perché riguardano nel loro insieme gli aspetti discrezionali delle valutazioni fatte dall’amministrazione relativamente all’opportunità di dotare Astrio di un esercizio farmaceutico. Sul punto, la delibera della Giunta regionale 15 novembre 1994, numero 59601, appare dettagliatamente motivata, anche in replica al parere contrario dell’Ordine dei Farmacisti, coincidente con le argomentazioni che sarebbero poi state dedotte in giudizio dal dottor M Tali valutazioni non risultano manifestamente illogiche, né erronee. Sta di fatto che quel nucleo abitato dista dal capoluogo ben più dei 3000 metri richiesti dalla legge a quanto pare, non meno di 5 km con un dislivello di oltre 400 metri. E’ vero che dopo l’istituzione della nuova sede l’amministrazione ha ritenuto sufficiente attivarvi un semplice dispensario, anziché una farmacia a pieno titolo ma l’opzione per il dispensario, secondo la norma che la consente, presuppone che vi sia in pianta organica la previsione di un farmacia, quindi fra le due cose non vi è contrasto. Quanto al ridotto numero degli abitanti di Astrio circa 400, a quanto viene dedotto , non si tratta di un aspetto determinante, visto che si discute di una farmacia istituita secondo il criterio topografico e non quello demografico. Quindi non vi è un limite legale. Rientra poi nella discrezionalità dell’amministrazione competente apprezzare se quel quantitativo di popolazione giustifichi un servizio farmaceutico in loco. Inoltre, come ha già osservato quello Collegio in altre decisioni, i rapporti numerici vigenti all’epoca degli atti impugnati erano stati determinati nell’ormai non recente 1968 legge numero 475 e da allora sono intervenute variazioni che hanno prodotto una rilevantissima espansione della domanda pro capite di farmaci ci si riferisce all’istituzione del servizio sanitario nazionale 1978 nonché al continuo progresso della medicina e della farmacologia. Essendo tanto aumentata la domanda del servizio, non è ingiustificata né irragionevole una limitata deroga che si risolva in un limitato incremento della risposta. 12. In conclusione, l’appello contro la sentenza numero 6580/2000 deve essere respinto. 13. Si passa ora all’esame del secondo atto di appello, che riguarda la scelta della controinteressata dottoressa S. quale affidataria della gestione del dispensario farmaceutico di Astrio. Tale scelta è stata motivata con la considerazione che la normativa concernente i dispensari legge numero 362/1991 attribuisce un titolo di preferenza al titolare della farmacia più vicina, e che di fatto la farmacia più vicina è quella di Prèstine, di cui è titolare appunto la dottoressa S 14. L’appellante non contesta che la normativa da applicare disponga nel senso sopra indicato titolo preferenziale del farmacista della farmacia più vicina ma sostiene che il termine “preferenza” sia solo indicativo e non escluda la possibilità di una scelta diversa. Il Collegio osserva che in realtà il termine “preferenza”, frequentemente usato ad es. nella disciplina dei concorsi per pubblico impiego, ha una portata assai meno indicativa e più cogente di quanto asserisca l’appellante. Questi tuttavia richiama alcuni precedenti giurisprudenziali, i quali ammettono che la scelta dell’autorità sanitaria possa discostarsi dal criterio della “preferenza” ma a ben vedere quelle massime ammettono che ciò possa avvenire solo per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio. Ragioni di questo genere in questo caso non si vedono. 15. L’appellante deduce, ancora, che quando la Regione ha affidato il dispensario alla dottoressa S. costei era in effetti la titolare della farmacia più vicina, ma tale situazione di fatto si era determinata molto di recente per effetto dell’apertura della farmacia di Prèstine. Sino a quel momento la farmacia più vicina era quella del dottor M. l’appellante in Breno e così era non solo nel momento 1996 in cui la Regione aveva deciso di attivare il dispensario, ma anche nel momento 2000 in cui era stato annullato il precedente atto con il quale il dispensario era stato affidato alla dottoressa Mu., quale titolare della farmacia numero 2 di Breno. Il Collegio osserva che non si può condividere la tesi che si sia formato un giudicato nel senso che il dispensario spettasse di diritto al dottor M Quest’ultimo, infatti, agiva per il suo interesse oppositivo all’apertura del dispensario, non per il suo interesse pretensivo ad esserne il gestore. Ma, a tutto concedere, anche se si vuol dare a quella sentenza una portata più incisiva del mero annullamento, essa fa stato solo nella controversia fra M. e Mu., e fa stato nel senso che, fra i due, ha maggior titolo il primo, in quanto più vicino della seconda. Ma era estranea alla materia del contendere la questione se vi fossero terzi più titolati di entrambi i contendenti. Peraltro, anche se quella questione fosse stata discussa, la sentenza non farebbe stato contro la dottoressa S., che non era parte in giudizio. E se è vero che costei non poteva essere parte di quel giudizio, perché non aveva ancora acquisito la posizione legittimante cioè la titolarità della farmacia di Prèstine è anche vero che ne era ormai in possesso quando la Regione ha adottato il provvedimento impugnato. In quel momento, la Regione non poteva riferirsi che alla situazione allora esistente, secondo i princìpi generali del diritto amministrativo. Sta anche di fatto che, come dedotto dalla difesa della controinteressata, il dottor M., a parte una dichiarazione di disponibilità risalente al 1994 di cui ha dato atto anche la sentenza appellata non aveva ulteriormente dimostrato interesse ad ottenere la gestione del dispensario non ha fatto istanze in tal senso né dopo la sospensiva ottenuta nel 1996, né dopo la sentenza del 23 novembre 2000 anzi ha appellato quest’ultima, nuovamente dimostrando che il suo obiettivo non era quello di assumere la gestione del dispensario, bensì di impedirne l’apertura. 16. In conclusione, i due appelli riuniti vanno respinti. Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza riuniti gli appelli, li rigetta. Condanna l’appellante al pagamento delle spese legali del grado, che liquida in Euro 2.000 per la difesa della Regione Lombardia, e altrettanto rispettivamente per la difesa del Comune di Breno e per la controinteressata S. in ogni caso, con gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.