Terzo e ultimo appuntamento con l’approfondimento in materia di concorso esterno in associazione mafiosa e sulle ultime novità della sentenza numero 48/2015 della Consulta. Lo sguardo viene rivolto alla Corte Costituzionale del futuro
Cosa dice la Corte del futuro del concorso esterno? Può la Consulta gettare le basi per nuove riflessioni, con riferimento ad alcuni spunti più caratterizzanti che ne attraversano la trama? Emblematico il tema delle presunzioni. L’applicazione della custodia cautelare per la responsabilità diretta ex articolo 416 bis c.p. passa attraverso un filtro per così dire simbolico ed uno reale. La imputazione di partecipazione ad associazione di tipo mafioso comporta che si parta dalla prospettiva di irrogare ex lege una misura cautelare, salva la prova contraria in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari qui una presunzione relativa laddove la sussistenza delle esigenze cautelari non sia esclusa, l’unica misura possibile è la custodia cautelare, secondo un’irrogazione ex lege non soggetta ad alcuna alternativa presunzione assoluta . Che dire? Il tema delle presunzioni, ampio nei suoi sviluppi e nei richiami assiologici, definisce in modo davvero significativo la domanda sul chi fa cosa . Nella presunzione assoluta, la valutazione del legislatore auspicabilmente sorretta da criteri solidi non riceve alcun riscontro in giudizio, e sostanzialmente corrisponde ad una fictio iuris la verifica di un qualsiasi elemento di fattispecie presunto ex lege non avviene perché la legge completa autonomamente il processo di qualificazione giuridica e la consequenziale attribuzione di effetti . La garanzia di predeterminazione degli effetti di un determinato fatto, in uno alla perequazione tra tutti i soggetti che si trovino in quella situazione, consente in questo modello di rafforzare il monopolio del legislatore in materia penale, nondimeno accogliendo un modello di reato meramente simbolico. Nella presunzione relativa – è il caso della sussistenza delle esigenze cautelari – il legislatore preconfeziona un’indicazione per il giudice, il quale potrà nondimeno falsificare l’ipotesi legislativa astratta, proprio per il tramite di un accertamento concreto ed effettivo. L’apprezzamento del caso singolo consente di ritagliare uno spazio per l’accertamento giurisprudenziale, con inevitabile compressione delle prerogative del legislatore rispetto al giudice. Non si può escludere, almeno in termini di mera possibilità è viceversa escluso che si possa formulare una prognosi positiva , uno sviluppo della sensibilità pratica nel senso della maggior definizione della categoria. La Consulta, del resto, riducendo l’ambito della presunzione assoluta, mira chiaramente a definire una maggiore integrazione funzionale tra legislatore e giudice. In alternativa, un rimedio drastico è affidarsi al legislatore si pensi, emblematicamente, alla cancellazione ex lege della categoria per fare posto ad ipotesi meglio definite che ne prendano il posto proposta inedita, per quanto ci è noto . Dalla dottrina più autorevole viene l’auspicio di un supplemento di informazione per l’interprete, supplemento, chiaramente, di conio legislativo sia il legislatore ad occuparsi di intervenire nella materia, scegliendo con maggior precisione e tassatività cosa punire, siccome è nelle sue prerogative. Unicuique suum non è solo criterio di giustizia operante per l’ascrizione di responsabilità giuridica i ruoli dei distinti operatori, nel funzionamento del diritto penale, sono noti, e corroborati dal tempo, quanto meno nella loro dimensione ideale – le contaminazioni non possono realisticamente escludersi – e programmatica. Chi fa cosa? Parlamento, Governo, Magistratura, ma io non voglio dimenticare il ruolo della classe forense, e dei numerosi e silenziosi protagonisti dell’esecuzione penale ognuno svolga il proprio ruolo. Nel difficile ? pronostico sul futuro del concorso esterno è forse inevitabile che si continui a “litigare”, perché la coperta e corta, e spesso, come è noto, il diritto penale – la lex scripta , in questo, non è diversa dalla concreta attuazione delle norme – vive facilmente di spinte emotive. Torniamo al titolo esiste la possibilità di novità in materia di concorso esterno o è stato già detto tutto? La logica complessiva del presidio penale in materia di criminalità organizzata si percepisce sempre meno nessuna unitarietà di intenti, nessuna concordia discordantium canonum . A titolo emblematico, un’aporia molto recente discende dalla riduzione di pena per il delitto di scambio elettorale politico-mafioso, statuita dalla legge numero 19/2015 intitolata al Divieto di concessione dei benefici ai condannati per il delitto di cui all'articolo 416-ter del codice penale , entrata in vigore lo scorso 20 marzo . Perché aporia? Perché la sanzione è misura indefettibile della illiceità, e questo intervento mal si concilia con l’equiparazione tra partecipazione e concorso esterno. Sul punto, peraltro, va segnalato come In questa sentenza la responsabilità per concorso esterno è prospettata come una degradazione di quella per partecipazione. Attenzione però alla giusta distinzione tra dosimetria sanzionatoria in astratto e in concreto. Con Francesco Antolisei ricordiamo che il diritto penale non si limita a vietare determinati comportamenti, esso li valuta individualmente esprimendo la misura della sua riprovazione mediante l’entità della sanzione . Spetta al legislatore, monopolista delle scelte di rilevanza in materia penale. Il problema, allora, è tutto nella politicità del diritto? Non è una resa. Secondo l’insegnamento di Gaetano Contento – e mi avvio a concludere – il giurista moderno deve impiegare meno tecnicismi e più sensibilità “politica” in concreto, incombe massimamente alla dottrina indicare al legislatore quali prospettive positive possono dischiudersi dalla formulazione di un particolare disposto normativo, così come i baratri nei quali si rischia di sprofondare. Explicit La sagacia di Immanuel Kant illumina la conclusione di questa mia riflessione, facendo richiamo al titolo, e al contenuto, di un volume del 1795 Zum ewigen Frieden per la pace perpetua . Qui il filosofo muove dall’osservazione di un’insegna cimiteriale [1] , per considerare in termini di possibilità la pace internazionale, ed inferirne in qualche modo la possibilità ma in una dimensione diversa da quella della storia umana, una dimensione l’eternità/perpetuità di là da venire una “possibilità impossibile” siamo, ancora una volta, in un gioco linguistico. Il problema teoretico è primario dobbiamo sempre indagare la possibilità dei fenomeni. Anche sul concorso esterno la pace Kantiana vive della sua quidditas anche il bailamme sul concorso esterno troverà soluzione in una prospettiva “perpetua” a là Kant. “Non vogliamo indagare se una simile scritta satirica, messa da un trattore olandese a un’insegna su cui era dipinto un cimitero, si applichi agli uomini in generale, o ai capi di uno Stato in particolare, che non sono mai sazii di guerre, oppure solamente ai filosofi che vagheggiano quel dolce sogno” traduzione italiana dal tedesco di A. MASSONI .