La pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi attuati dall’amministratore di fatto, sicché, al contrario di quanto avviene per la bancarotta documentale, il mancato reperimento di alcuni beni in assenza di adeguata giustificazione sulla loro destinazione non implica necessaria responsabilità dell’amministratore solo apparente ex articolo 40, comma 2, c.p
Il caso. L’amministratore, solo di diritto, di una società viene ritenuto responsabile dalla Corte di Appello di Venezia delle condotte distrattive poste in essere dal fratello, amministratore di fatto di una società della quale era stato dichiarato il fallimento. Secondo i giudici di secondo grado, infatti, chi assume la veste formale di amministratore di una società viene a trovarsi in una posizione di garanzia e controllo della correttezza di tutti gli atti di gestione, a cui non può sottrarsi, a fallimento conclamato, dichiarandosi estraneo agli illeciti commessi durante la gestione sociale al medesimo anche solo formalmente riferibile. Per l’affermazione della penale responsabilità del mero amministratore di diritto, proseguivano i giudici di merito, non è necessaria la diretta conoscenza di tutte le operazioni poste in essere dall’amministratore di fatto e la consapevolezza della loro illiceità, essendo, per contro, sufficiente una generica consapevolezza della gestione irregolare, senza che sia necessaria la consapevolezza dei singoli episodi nei quali l’azione dell’amministratore di fatto si è estrinsecata. Il fondamento della responsabilità secondo la Corte di Appello La Corte di Appello di Venezia, pur preso atto che l’imputato era mero amministratore di diritto della società e, dunque, mero prestanome o testa di legno in quanto tutta la gestione della società, poi dichiarata fallita, era stata posta in essere dal fratello del ricorrente in forza di procura speciale notarile rilasciatagli sia per la gestione ordinaria che straordinaria, ha ritenuto penalmente responsabile ex articolo 40, comma 2, c.p. anche l’amministratore solo apparente di specifiche condotte distrattive poste in essere dall’amministratore di fatto, non reputando necessaria la prova della specifica consapevolezza da parte del secondo delle operazioni poste in essere dal primo. Quali indici necessari, ma anche sufficienti, a fondare la responsabilità per concorso con l’amministratore di fatto, secondo la Corte di Appello di Venezia, della testa di legno vi era la circostanza del rapporto di stretta parentela fra i due il primo era fratello del secondo , nonché la condotta dell’amministratore meramente apparente che, nell’anno precedente alla contestate condotte distrattive poste in essere dal fratello, aveva sottoscritto il bilancio della società in cui il patrimonio sociale si era azzerato per perdite. Tale dato, secondo i giudici di merito, era sufficiente a dimostrare la generica consapevolezza, in capo alla testa di legno della irregolarità della gestione da parte del fratello e, dunque, a fondare il concorso del primo nelle condotte distrattive poste in essere l’anno successivo dal secondo. e l’opportuno distinguo della Suprema Corte Puntuale l’intervento della Suprema Corte che, in primis, si preoccupa di rinvenire i fondamenti giuridico normativi che consentono di affermare la penale responsabilità del mero amministratore apparente di società dichiarata fallita ed in secondo luogo ne trae le dovute conseguenze, distinguendo le diverse fattispecie configurabili. Gli Ermellini, nella pronuncia in commento, ripercorrono una consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo la quale è vero sì che l’amministratore di diritto risponde egualmente anche se, come semplice prestanome, si sia mantenuto estraneo alla amministrazione della società in quanto che egli è anche penalmente responsabile in base al combinato disposto dell’articolo 40, comma 2, c.p. e dell’articolo 2392 c.c., che dettando un principio di ordine generale impone a chi abbia l’investitura di amministratore di vigilare e di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli per la società posti in essere anche da terze persone. Tuttavia, non dimentica la Corte che secondo un altrettanto consolidato filone giurisprudenziale la qualifica di amministratore formale non comporta sempre e necessariamente un automatico giudizio di colpevolezza, che sarebbe in palese contrasto con il principio costituzionale contenuto nell’articolo 27 Cost., norma che, anzi, impone che la responsabilità di quest’ultimo possa essere esclusa quando la concreta gestione operata dall’amministratore di fatto sia così completa e sostitutiva da ridurre l’amministrazione legale ad un mero atto formale. fra ipotesi di bancarotta documentale ed Secondo la Suprema Corte, infatti, occorre operare un radicale distinguo in punto di affermazione di penale responsabilità dell’amministratore solo apparente fra le ipotesi in cui si contesti una bancarotta fraudolenta documentale, rispetto alle ipotesi in cui la contestazione sia di fatti di bancarotta fraudolente per distrazione. In ipotesi di bancarotta documentale, secondo la Suprema Corte, l’affermazione di colpevolezza dell’amministratore solo di diritto ben può radicarsi sulla posizione formale dal medesimo rivestita, stante il diretto e personale obbligo di quest’ultimo di provvedere alla corretta tenuta delle scritture contabili, obbligo giuridico sufficiente ad attivare la posizione di garanzia penalmente rilevante ai sensi dell’articolo 40 comma 2° c.p., anche in virtù del dettato dell’articolo 2392 c.c ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione . Sin dal 2004 ed in particolare dalla pronuncia Squillante Cass. Penumero , Sez. V, 4 giugno 2004, numero 28007 , ricorda la Corte, la giurisprudenza ha delineato, infatti, un diverso criterio di accertamento ed atteggiarsi della responsabilità penale a seconda che si configuri una ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione ovvero la fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale. Infatti, in ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione, una volta accertata la disponibilità di determinati beni in capo all’imprenditore e il loro mancato reperimento in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, non può trovare automatica applicazione, all’amministratore apparente, il principio per cui la consapevole accettazione del ruolo di amministratore implichi la consapevolezza di disegni criminosi svolti dall’amministratore di fatto. In tale caso, dunque, per potersi affermare la penale responsabilità dell’amministratore apparente a fianco di quello di fatto occorre una piena, seppur generica, consapevolezza in capo al primo delle finalità distrattive perseguite dal secondo. Trasfusi tali principi di diritto nel caso in esame, appare evidente, conclude la Corte, come il mero rapporto di pur stretta parentela in essere e la circostanza che l’amministratore apparente abbia sottoscritto un bilancio in perdita con azzeramento del capitale sociale l’anno precedente le condotte distrattive, non siano parametri sufficienti per poter inferire una neppur generica consapevolezza dell’amministratore di diritto sulle condotte distrattive poste in essere dal fratello, con conseguente annullamento con rinvio della impugnata sentenza della Corte di Appello di Venezia. Il recente precedente. E’ appena il caso di ricordare come l’adozione dei medesimi parametri interpretativi avesse portato in un recentissimo arresto la stessa Sezione V Cass. Penumero , Sez. V, 10 maggio 2012, numero 17708 ad affermare che la mera gestione familistica della società non significa che i figli – amministratori solo di diritto – abbiano avuto necessaria consapevolezza delle finalità distrattive del padre amministratore di fatto , proprio in ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione, mentre per contro, per quanto riguarda la bancarotta fraudolenta documentale, l'affermazione di colpevolezza ben può radicarsi sulla mera posizione formale di amministratore di diritto.
Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 25 ottobre 2012 - 22 febbraio 2013, numero 8775 Presidente Zecca – Relatore Micheli Ritenuto in fatto 1. Il 12/10/2011 la Corte di appello di Venezia confermava la sentenza emessa dal G.I.p. del Tribunale di Padova il 03/07/2003, in forza della quale Mauro E. , all'esito di rito abbreviato, era stato condannato alla pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione oltre a sanzioni accessorie di legge, ed al pagamento delle spese processuali , in ordine a reati di bancarotta che si assumevano commessi in relazione al fallimento della Soil Engineering s.r.l., dichiarato il omissis . La Corte territoriale segnalava che il gravame proposto si riferiva alla dedotta insussistenza in capo all'appellante dell'elemento psicologico del reato a lui addebitato, essendo rimasto l'E. all'oscuro dei fatti distrattivi contestati in rubrica, in ipotesi realizzati dal di lui fratello S E. . L'appellante era infatti da considerare mero amministratore di diritto, peraltro residente in ., subentrato nella carica al fratello, al quale aveva rilasciato in pari data una procura speciale per il compimento di atti di gestione sia ordinaria che straordinaria era quindi S E. a doversi ritenere il soggetto cui riferire la complessiva conduzione della società, come del resto risultava confermato da plurime dichiarazioni testimoniali versate in atti. Ne derivava l'impossibilità, secondo la difesa, di fondare la responsabilità penale del legale rappresentante solo sul dato della mera condotta formale, se non accompagnato dalla consapevolezza della potenziale produttività di effetti tipici del reato . Al contrario, i giudici di appello affermavano - pur dando atto dell'erronea riferibilità all'odierno ricorrente della specifica condotta consistita nella sottoscrizione del bilancio relativo all'esercizio 1999 - che chi assume la veste formale di amministratore di una società viene a trovarsi in una posizione di responsabilità e di controllo della correttezza di tutti gli atti di gestione, a cui non può poi sottrarsi, a fallimento conclamato, dichiarandosi estraneo agli illeciti commessi durante la sua gestione sociale . Aggiungevano, in punto di elemento soggettivo, che per integrare il reato non è necessario che l'amministratore di diritto conosca e sia consapevole di tutte ed ognuna delle operazioni illecite, essendo invece sufficiente la generica consapevolezza di una gestione irregolare, senza che sia necessario che questa consapevolezza investa proprio i singoli episodi nei quali l'azione dell'amministratore di fatto si è estrinsecata . Tali principi, calati nel caso in esame, dovevano trovare conferma in quanto l'imputato non era una qualunque testa di legno reperita all'ultimo momento ma il fratello del fondatore dell'azienda e non corrispondeva al vero che risiedesse stabilmente all'estero, risultando al contrario domiciliato a Trieste almeno dalla fine del 1998 inoltre, sia pure per avere sottoscritto il bilancio del 1998, egli si era necessariamente reso conto di una perdita di esercizio che aveva già azzerato il patrimonio, indice da cui avrebbe dovuto ricavare una pur generica consapevolezza dell'irregolarità della gestione da parte del fratello. 2. Propone ricorso il difensore dell'imputato, deducendo con unico, articolato motivo illogicità e carenza della motivazione, nonché inosservanza ed erronea applicazione degli articolo 216 legge fall., e 192 cod. proc. penumero . Premesso che M E. doveva considerarsi mero amministratore di diritto, come pacificamente riconosciuto dai giudici di merito, il ricorrente richiama la giurisprudenza di legittimità secondo la quale è necessario diversificare le ipotesi di bancarotta documentale da quelle di bancarotta per distrazione, in ordine alla affermazione di penale responsabilità del legale rappresentante di una società, mai occupatosi della effettiva gestione dell'attività d'impresa in ragione dell'obbligo di tenuta e conservazione delle scritture contabili, gravante sull'amministratore di diritto, questi risponde senz'altro del reato di cui all'articolo 216, comma primo, numero 2 , legge fall., ma non altrettanto è a dirsi per le condotte distrattive, giacché “la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall'amministratore di fatto” il ricorrente richiama Cass., Sez. V, numero 19049 del 19/05/2010, ed altre pronunce meno recenti . Ciò posto, la motivazione della sentenza impugnata si palesa illogica - ad avviso della difesa - nella parte in cui sembra individuare nella sola circostanza del rapporto di stretta parentela fra amministratore di fatto e di diritto una sorta di prova presuntiva della conoscenza da parte del secondo di qualsivoglia condotta illecita perpetrata o posta in essere dal primo. Parimenti irrilevanti dovrebbero ritenersi i dati concernenti il domicilio dell'imputato, o la sua partecipazione diretta alla formazione del bilancio relativo al 1998, atteso che gli episodi distrattivi si erano in concreto verificati in quello successivo, mentre una semplice perdita di esercizio non ha nulla a che vedere con una situazione di effettivo dissesto dovendosi peraltro tenere conto che quella perdita ammontava soltanto a 60 milioni di lire, mentre il passivo fallimentare sarebbe poi risultato pari a ben 489.154.750 lire . Il ricorrente evidenzia, ancora a proposito della necessità di collocare nel 1999 le condotte contestate nel capo d'imputazione, che nella rubrica si fa riferimento soltanto a prelievi per l'ammontare di 62.000.000 di lire effettuati in quell'anno, mentre dal successivo profilo di presunta distrazione Xla cessione del diritto di riscatto di un'autovettura acquistata in leasing - M E. era già stato assolto in primo grado, per non aver commesso il fatto. Considerato in diritto Il ricorso è fondato. Seguendo l'elaborazione compiuta dalla giurisprudenza di legittimità, deve ricordarsi come già nel 1998 si affermava che “l'amministratore di diritto ancorché testa di legno può essere chiamato a rispondere dei reati fallimentari in quanto commessi con attività di concorso con l'amministratore di fatto, attività di concorso che può essere attuata anche con omissioni ciò in base all'articolo 40 cpv. cod. penumero per il quale non impedire, un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo e desumendosi l'obbligo giuridico di impedire l'evento - che per costante giurisprudenza può scaturire da qualsiasi ramo del diritto - dall'articolo 2392 cod. civ., riguardante obblighi e responsabilità degli amministratori con la conseguenza che risponde del reato di concorso in bancarotta fraudolenta a norma dell'articolo 40 cpv. cod. penumero l'amministratore di una società che, violando l'obbligo di vigilanza e quello di attivarsi per impedire atti pregiudizievoli per soci, creditori e terzi, obbligo di ordine generale desumibile dall'articolo 2392 cod. civ., abbia consentito ad altri amministratori di commettere fatti di bancarotta [ .]. Ciò peraltro esaurisce soltanto l'elemento oggettivo del reato, essendo evidente che il richiamo agli articolo 40 cpv. cod. penumero e 2392 cod. civ. riguarda soltanto il rapporto di causalità tra l'omissione dell'amministratore di diritto e i fatti di bancarotta dell'amministratore di fatto” Cass., Sez. V, numero 3328 del 05/02/1998, Riccieri . In quella stessa pronuncia si segnalava altresì, in ordine al diverso problema dell'elemento soggettivo del reato, che ad integrare il dolo può essere sufficiente la generica consapevolezza - in capo all'amministratore di diritto - del compimento di condotte distrattive ad opera dell'amministratore effettivo, “senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi di distrazione, occultamento etc., che possono essere numerosi e svolgersi in un ampio arco di tempo generica consapevolezza che peraltro non può presumersi sul semplice dato di avere il soggetto acconsentito a ricoprire formalmente la carica di amministratore e di avere firmato delle carte”. Con una successiva pronuncia del 2004, questa Corte precisava che “in tema di bancarotta fraudolenta, mentre con riguardo a quella documentale per sottrazione delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell'amministrazione dell'impresa fallita cosiddetto testa di legno , atteso il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, non altrettanto può dirsi con riguardo all'ipotesi della distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell'amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell'imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall'amministratore di fatto” Cass., Sez. V, numero 28007 del 04/06/2004, Squillante, Rv 228713 . La massima appena riportata si ripeteva anche con una pronuncia del 2010 Cass., Sez. V, numero 19049 del 19/02/2010, Succi, Rv 247251 , la cui motivazione si soffermava più diffusamente sulle ragioni a sostegno del principio di diritto come sopra ribadito. Vi si legge infatti che “la giurisprudenza di questa Corte formula distinzione in tema di responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta evidenziando il diverso atteggiarsi dei criteri di imputazione di quella patrimoniale e di quella documentale sotto il profilo soggettivo quando l'amministratore di diritto non sia anche quello effettivo ma risulti affiancato dalla figura dell'amministratore di fatto, eventualmente con esautorazione dei poteri del primo che per questo viene comunemente definito testa di legno. Ebbene, si è opportunamente affermato che, con riguardo alla bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o, si aggiunge qui, per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell'amministrazione dell'impresa fallita [ .], atteso il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture. Non altrettanto può dirsi con riguardo all'ipotesi della bancarotta patrimoniale o per distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell'amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell'imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall'amministratore di fatto [ .]. Una simile posizione, se non produce effetti sostanziali quanto alla configurazione della responsabilità in ordine alla bancarotta fraudolenta documentale mediante radicale omessa tenuta delle scritture e dei libri sociali in frode ai creditori, richiede però, in base alla giurisprudenza ricordata sopra, un quid pluris per la attribuzione del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nella ipotesi in cui la materiale distrazione sia posta in essere da altri”. Il collegio ritiene di condividere pienamente l'interpretazione di cui all'excursus appena sintetizzato, e va rilevato che - trasfusi i principi di diritto ora richiamati nella valutazione del caso concreto - la motivazione adottata dalla Corte territoriale circa l'affermata responsabilità penale di M E. non sembra aver correttamente applicato la norma incriminatrice nella sua compiuta portata precettiva. Come evidenziato dalla stessa Corte di appello, deve considerarsi erronea l'argomentazione contenuta nella sentenza di primo grado secondo cui l'imputato aveva sottoscritto il bilancio relativo all'esercizio 1999, vale a dire quello nel corso del quale si erano verificati gli ammanchi all'odierno ricorrente può dunque contestarsi soltanto la sottoscrizione del bilancio precedente, nonché - emergendone prova - eventuali condotte omissive a lui ascrivibili in relazione a specifici comportamenti distrattivi. Analizzando la rubrica, peraltro, si comprende che le presunte distrazioni di beni sociali sarebbero consistite nell'avere gli imputati il ricorrente, in concorso con il fratello E.S. , amministratore di fatto effettuato prelievi dalle casse sociali per 62.000.000 di lire, e ciò durante il 1999, quando la società era già in decozione ciò perché, come risulta in atti, M E. era stato assolto già dal G.i.p. di Padova in ordine al secondo profilo di addebito, concernente la cessione del diritto di riscatto di un'autovettura acquistata in leasing. Le condotte materiali relative ai prelievi anzidetti non risultano essere state realizzate da E.M. , né si afferma nella sentenza impugnata che il ricorrente ne fosse stato in qualche modo informato ma, sulla generica consapevolezza da parte dell'amministratore di diritto circa una gestione sociale - affidata al fratello -assolutamente irregolare, la Corte territoriale ritiene sufficiente considerare che già alla fine del 1998, quando cioè l'imputato aveva davvero sottoscritto un bilancio, si registrava una perdita di esercizio di oltre 60 milioni di lire con azzeramento del patrimonio, cui non erano seguite le iniziative che il codice civile avrebbe dovuto imporre agli organi amministrativi. La considerazione si palesa tuttavia illogica, laddove si tenga conto che le uniche fattispecie distrattive contestate all'imputato non avevano nulla a che vedere con quanto accaduto sino al dicembre 1998, collocandosi nell'anno seguente vero è che vi era stata una non trascurabile perdita di esercizio, e che forse l'instaurarsi di una procedura concorsuale poteva considerarsi a quel punto un evento ragionevolmente prevedibile per l'amministratore di diritto i giudici di merito non hanno segnalato peraltro che vi fossero state chiusure in perdita anche negli esercizi pregressi, per cui non è dato sapere se e quanto la decozione apparisse irreversibile , ma nel caso in esame l'addebito non riguarda ipotesi di responsabilità per esservi stato ritardo nella dichiarazione di fallimento, od aggravio dello stato di dissesto. A M E. si contesta invece - e soltanto - di non avere impedito, in base al combinato disposto ex articolo 40, comma secondo, cod. penumero , e 2392 cod. civ., che il fratello prelevasse 62 milioni di lire nel 1999, senza che nella motivazione della sentenza impugnata, neppure ove integrata dal richiamo alla pronuncia di primo grado, si dia contezza del perché l'imputato avesse maturato all'epoca non solo la consapevolezza di una gestione in perdita, ma anche di disegni criminosi che l'amministratore di fatto si accingeva a realizzare. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Venezia, altra sezione, per nuovo esame.