L'aver falciato l'erba lungo i tracciati del metanodotto anziché soltanto lungo le strade, non cambia la sostanza delle cose. Di conseguenza ha diritto ad ottenere l'appalto da parte dell'Anas la ditta che ha lavorato per la SNAM per l'importo richiesto dal bando.
Dubbi e certezze. La Sezione nella sentenza numero 2922/2012, depositata il 18 maggio, rileva, innanzitutto, che dalla stessa narrativa dei fatti di causa ben emerge la perplessità della sentenza resa in primo grado, posto che essa si risolve, per quanto segnatamente attiene al pur correttamente identificato «punto decisivo della controversia», in un giudizio dubitativo e non già assertivo sulla «tipologia delle prestazioni effettuate» dall'impresa ricorrente, reputata come «non con certezza afferente la manutenzione dei tracciati dei metanodotti lungo i tratti viari». Di conseguenza, se dalla certificazione rilasciata da SNAM, consta che la ditta stessa nel periodo considerato dalla lex specialis di gara ha – per l’appunto – indubitabilmente espletato attività di manutenzione dei tracciati dei metanodotti, è dato di comune esperienza che i metanodotti necessitano di manutenzione in verde allo stesso modo delle strade e che sovente ciò avviene anche con l’utilizzo di apposita viabilità interna di servizio, non infrequentemente parallela alle strade come definite dall’articolo 2 del Codice della Strada, e parimenti resa oggetto di manutenzione. Il verde è sempre verde. Da qui, dunque, osserva il Collegio, la concettuale assimilabilità della manutenzione del verde stradale con la manutenzione del verde dei metanodotti, e ciò - si badi - anche a prescindere dalle pur puntuali notazioni fornite da SNAM sia alla stazione appaltante, sia all'impresa che aveva richiesto chiarimenti assimilabilità da ultimo esplicitamente accettata dalla stessa Anas, in forza della quale, ai fini della dimostrazione «del requisito di capacità economico-finanziaria importo dei servizi nel settore oggetto della gara negli ultimi 3 esercizi 2008 – 2011 », aveva ritenuti «validi anche gli importi della manutenzione del verde delle Centrali SNAM Rete Gas», laddove – oltre a tutto – la stessa SNAM aveva esplicitamente dichiarato che per i contratti da essa conclusi con l’interessato la manutenzione era avvenuta su aree «in stretto parallelismo con strade». Nondimeno, in via del tutto incongruente con tale pur risolutoria circostanza di fatto, il giudice di primo grado ha – viceversa – dubitato dell’assimilazione sopradescritta, anche se fatta inequivocabilmente propria da Anas e ha, pertanto, respinto in via del tutto illogica un ricorso in ordine al quale, per effetto della nota anzidetta, andava – semmai – emessa una pronuncia di accoglimento se non, addirittura, di cessazione della materia del contendere derivante da un’espressa condivisione della tesi della ricorrente in primo grado da parte della stazione appaltante che aveva emesso i provvedimenti dalla prima impugnati. Per mera completezza espositiva, peraltro, il Collegio osserva anche che dall’esame degli atti di causa consta che l'impresa, conformemente alle previsioni della lex specialis – le quali differenziando rispetto alle altre gare, per le gare 8MO e 9MO imponevano che il requisito del fatturato di servizi nel settore oggetto di gara andava dimostrato con riferimento al triennio 2007-2009 piuttosto che 2008-2010 – e, di conseguenza, l'appellante era in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria in misura ben superiore al requisito minimo di € 750.000,00 - fissato dalla lex specialis medesima. A Cesare quel che gli è dovuto. La vicenda si è conclusa con l’annullamento degli atti impugnati in primo grado al quale è conseguita l’aggiudicazione della gara di cui trattasi da parte dell’attuale appellante e, specifica il Collegio, ove nel frattempo fosse stato stipulato un contratto per la medesima prestazione resa oggetto della gara, l’appellante dovrà sostituirsi all’intestataria del contratto stesso per il tempo residuo della prestazione predetta, fermo – altresì – restando il suo diritto al risarcimento del danno costituito dal 10% della propria offerta in rapporto al lasso di tempo in cui il servizio non è stato da essa espletato.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 20 dicembre 2011 – 18 maggio 2012, numero 2922 Presidente Leoni – Relatore Rocco Fatto e diritto 1.1.Con ricorso proposto sub R.G. 1255 del 2011 innanzi al T.A.R. per la Campania, Sede di Salerno, la ditta M. O., partecipante alla gara indetta dall’Anas S.p.a. – Compartimento Viabilità per la Campania con bando numero NALAV11-11-PAS1010MO dd. 12 gennaio 2011 per l’affidamento, tra gli altri, del servizio omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo le strade statali del C.M. 5, Nucleo numero 2 gara 8MO/11 , ha chiesto l’annullamento dei seguenti atti a verbale di seduta riservata della gara di cui trattasi dd. 26 gennaio 2011, recante la propria esclusione dalla gara medesima b di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, ove adottato, e il silenzio-rigetto formatosi sull’informativa di ricorso trasmessa dalla ditta medesima, a’ sensi dell’articolo 243- bis del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163, con raccomandata A.R. dd. 5 luglio 2011. La ditta qui appellante ha pure chiesto, nel medesimo giudizio di primo grado, la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, a’ sensi dell’articolo 121 e ss. cod. proc. amm., ove medio tempore stipulato, precisando espressamente in tal senso “di voler conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi e per essere da subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo dell’interessata – e all’immediato avvio del servizio messo a gara” cfr. pag. 2 dell’atto introduttivo del presente giudizio d’appello . Va da subito precisato che la procedura di cui trattasi era aperta a’ sensi degli articolo 3, comma 37, e 55 del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163 e che il relativo affidamento riguardava un periodo di 3 anni per un importo contrattuale di € 750.000,00.-, di cui € 25.000,00.- per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso. Al punto III.2.2. del bando di gara, intitolato “Capacità economico-finanziaria” si chiedeva il possesso del requisito di un “fatturato globale negli ultimi 3 esercizi 2008-2010 almeno pari a 1,5 volte dell’importo a base d’appalto – Importo servizi nel settore oggetto della gara Manutenzione del verde stradale e autostradale” negli ultimi 3 esercizi 2008-2010 al meno pari all’importo a base d’appalto ”. Per la gara MO/11 lo stesso bando specificava, quindi, il seguente requisito “Gara 8MO/11 Fatturato globale negli ultimi 3 esercizi 2007/2009 almeno pari a 1,5 dell’importo a base d’appalto € 1.125.000,00 – Importo servizi nel settore oggetto della gara negli ultimi 3 esercizi 2007-2009 almeno pari all’importo a base d’appalto € 750.000,00 ”. Il disciplinare di gara, comune a tutte le gare, al punto 3, “Capacità economica e finanziaria”, prevedeva – a sua volta – che ai fini della dimostrazione della stessa i concorrenti dovevano presentare una dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa negli ultimi tre esercizi 2008-2010 , il cui ammontare deve essere almeno pari a 1,5 volte l’'importo a base d’appalto di ciascuna gara, nonché una dichiarazione relativa all’importo dei servizi nel settore oggetto della gara manutenzione del verde stradale e autostradale realizzati negli ultimi tre esercizi 2008-2010 , il cui ammontare deve essere almeno pari all’importo a base d’appalto. Inoltre, lo stesso disciplinare a pag. 12 espressamente prevedeva che “poiché il presente bando comprende più gare, i concorrenti, che intendono partecipare a più di una gara, dovranno inserire nella gara d’importo maggiore tutti i documenti e le dichiarazioni. Nelle gare successive è sufficiente presentare i documenti di cui ai punti 1 , comprensivo eventualmente della dichiarazione del protocollo di legalità, 8 e 9 , indicando espressamente in quale gara è contenuta la restante documentazione. Qualora uno stesso concorrente si aggiudichi più di una gara, dovrà dimostrare per ciascun servizio di essere in possesso di attrezzature tecniche e disporre di squadre di personale, corrispondenti a quelle richieste dal presente bando, trasmettendo la relativa documentazione”. M. ha partecipato, quale ditta individuale, alla gara 8MO/11 risultando, in seguito alla seduta di gara del 24 maggio 2011, aggiudicataria provvisoria del servizio, peraltro con contestuale precisazione che essa era stata ammessa con riserva, stante la necessità di “1. verificare che i certificati dei servizi eseguiti siano riferiti a verde stradale o autostradale secondo la definizione di strada o autostrada di cui al Codice della Strada e s. m. i. 2. integrare l’estratto del libro unico del lavoro relativo al triennio 2008 - 2010 per 14 dipendenti per i quali è stata presentata documentazione relativa al 2011”. Con nota via fax CNA 22945 dd. 30 maggio 2011 è stato pertanto chiesta a M. l’integrazione documentale relativa al libro unico del lavoro integrazione che M. ha fornito con nota Prot. numero 071BM di pari data. Per quanto attiene alla verifica dei certificati di esecuzione lavori la stazione appaltante con telefax CNA 22953 P dd. 30 maggio 2011 ha chiesto alla SNAM rete GAS S.p.a. di “confermare che i servizi di cui ai certificati di esecuzione, prodotti in gara dal predetto concorrente Ditta M. siano riferiti a verde stradale o autostradale secondo la definizione di strada o autostrada di cui all’articolo 2 del Codice della Strada”. SNAM Rete GAS S.p.a., con nota Prot. numero SUPC/SERPRO/CONCLA/mura/929 dd. 8 giugno 2011 ha dato riscontro a tale richiesta chiarendo che “i tracciati dei nostri metanodotti attraversano e/o possono essere in stretto parallelismo con strade ed autostrade di cui alla definizione riportata dall’articolo 2 del Codice della Strada e s. m. i., pertanto aree ad esse limitrofe possono essere interessate da interventi di lavorazioni a verde da noi affidati”. Con nota Prot. numero CNA — 0025211-P dd. 13 giugno 2011 Anas, sulla scorta di quanto dichiarato da SNAM, ha chiesto quindi a M., per ciascuno dei 5 certificati di esecuzione dei servizi presentati in gara, “l’effettivo importo del fatturato del triennio 2008- 2010 relativo ad ogni contratto” e “se il servizio di manutenzione delle opere a verde di cui ad ogni contratto fosse stato effettivamente eseguito su tratte stradali o autostradali ai sensi dell’articolo 2 del Codice della Strada”. A tal fine Anas ha chiesto a M. di produrre copia conforme all’originale delle fatture emesse nel triennio 2008-2010 relative a ciascun contratto e di cui ai certificati di esecuzione, nonché copia dei relativi ordini di servizio, registro di contabilità, libretto delle misure e quanto altro utile alla dimostrazione del requisito. Con nota dd. 15 giugno 2011 M. ha rappresentato ad Anas l'impossibilità di trasmettere la copia dei contratti intercorsi con SNAM, nonché tutta la documentazione contabile afferente i servizi svolti, stante l’esistenza nei contratti medesimi di clausole di riservatezza. Con verbale dd. 22 giugno 2011 Anas ha peraltro affermato che M. non era in possesso del requisito di capacità economica finanziaria per la partecipazione alla gara, e ne ha pertanto disposto l’esclusione dal procedimento di scelta del contraente e ciò in quanto non sarebbero riconducibili a lavori eseguiti su strade o autostrade, ovvero in stretto parallelismo con queste ultime, le fatture relative alla manutenzione degli impianti di SNAM. Giova sin d’ora evidenziare che M. ha chiesto delucidazioni a SNAM circa il contenuto della predetta nota di quest’ultima con nota Prot. numero SUPC/SERPRO/CONCLA/mura/929 dd. 8 giugno 2011, ricevendo riscontro dalla stessa SNAM con nota Prot. REINV/PROCEN Prot. numero 1138 dd. 20 luglio 2011, del seguente tenore “A chiarimento dei certificati REINV/PROCEN Prot. numero 1066 del 27 maggio 2011 e REINV/PROCEN Prot. 1065 del 27 maggio 2011 rilasciati a codesta impresa si precisa che le Centrali o Impianti, sono al pari dei metanodotti ed insieme ad essi inseriti in un contesto stradale e che la manutenzione del verde per nostro conto viene svolta sia all’interno che all'esterno delle stesse, anche attraverso l’occupazione temporanea di strade comunali o provinciali da articolo 2 del Codice della Strada. Si ribadisce in riferimento ai contratti in oggetto numero 73000001307 e numero 73000001481 ad oggetto la manutenzione delle centrali che gli “impianti” sono situati lungo i tracciati dei metanodotti, facenti parti di questi, e quindi anche essi in stretto parallelismo con strade come da articolo 2 del Codice della Strada”. 1.2. In dipendenza di ciò, M. ha proposto sub R.G. 1255 del 2011 ricorso innanzi al T.A.R. per la Campania, Sede di Salerno, avverso il verbale di gara recante la propria esclusione dalla gara e il provvedimento di aggiudicazione della stessa alla contro interessata Crisci S.r.l. La ricorrente ha anche contestualmente proposto domanda di risarcimento dei danni discendenti dagli atti. Si è costituita in tale primo grado di giudizio Anas, concludendo per la reiezione del ricorso. La medesima M. ha dapprima ottenuto, con decreto presidenziale numero 356 dd. 26 luglio 2011, la sospensione cautelare degli atti impugnati, “considerato che la documentazione disponibile sembra dimostrare che sussistono i presupposti per l’adozione della misura cautelare richiesta”. Nelle more della camera di consiglio fissata al fine dell’esame in sede collegiale della domanda cautelare proposta dalla ricorrente, con nota Prot. numero CNA . 0034695-P dd. 12 agosto 2011 Anas ha comunicato alla stessa M. che con nota Prot. SUPC/SERPPRO/CONCLA/mura 978 dd. 9 agosto 2011 Snam aveva precisato che la propria comunicazione Prot. REINV/PROCEN n 1138 dd. 20 luglio 2011 “può considerarsi ad integrazione della precedente 8 giugno 2011 Prot. SUPC/SERPPRO/CONCLA/mura 929”. In dipendenza di ciò, Anas ha contestualmente comunicato a M. che “per mantenere in vita gli atti della procedura fin qui prodotti e raggiungere l’obiettivo primario dell’esecuzione del servizio, indispensabile a garantire la sicurezza lungo le strade statali in oggetto, preso atto della su richiamata attestazione SNAM, si riferisce che ai fini della dimostrazione da parte di codesta Impresa del requisito di capacità economico-finanziaria importo dei servizi nel settore oggetto della gara negli ultimi 3 esercizi 2008 – 2011 saranno ritenuti validi anche gli importi della manutenzione del verde delle Centrali SNAM Rete Gas”. Nondimeno, all’anzidetta camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare la Sezione I dell’adito T.A.R. ha reputato di definire nel merito la causa con sentenza numero 1534 dd. 8 settembre 2011 resa a’ sensi dell’articolo 60 cod. proc. amm. in forma breve, respingendo il ricorso di M. “considerato – in relazione al punto decisivo della controversia – che, alla luce delle precisazioni in fatto fornite dalla SNAM Rete Gas S.p.a., correttamente richieste ed accuratamente valutate dalla stazione appaltante, la tipologia delle prestazioni effettuate dalla ditta ricorrente non risultava con certezza afferente la manutenzione dei tracciati dei metanodotti lungo i tratti viari” e “ritenuto, per tal via, che il ricorso debba essere respinto, stante la mancata dimostrazione dei requisiti per l’accesso alla procedura evidenziale per cui è causa sussistendo peraltro, ad avviso del Collegio, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite ”. 2.1. Con l’appello in epigrafe M. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo le seguenti censure a error in procedendo ed error in iudicando omessa e/o erronea motivazione su un punto decisivo della controversia violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di gara violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara violazione e falsa applicazione degli articolo 46 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163 violazione del giusto procedimento di legge difetto di istruttoria eccesso di potere sviamento difetto di motivazione erronea applicazione delle norme di gara erronea interpretazione degli atti posti in essere dalla stazione appaltante violazione e falsa applicazione dell’articolo 116 cod. proc. civ. e dell’articolo 64 cod. proc. amm. b violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di gara violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara violazione e falsa applicazione degli articolo 41 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163 violazione del giusto procedimento di legge difetto di istruttoria eccesso di potere sviamento difetto di motivazione erronea applicazione delle norme di gara c sotto ulteriore profilo, violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di gara violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara violazione e falsa applicazione degli articolo 41 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163 violazione del giusto procedimento di legge difetto di istruttoria eccesso di potere sviamento difetto di motivazione erronea applicazione delle norme di gara d ancora sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 del bando di gara violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara violazione e falsa applicazione degli articolo 41 e 48 del D.L.vo 12 aprile 2006 numero 163 violazione del giusto procedimento di legge difetto di istruttoria eccesso di potere sviamento difetto di motivazione erronea applicazione delle norme di gara. M. ha – altresì – reiterato la domanda di risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati. 2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio Anas, concludendo per la reiezione dell’appello. 3. Con ordinanza numero 4754 dd. 26 ottobre 2011 la Sezione ha disposto, a’ sensi dell’articolo 98 cod. proc. amm., la sospensione cautelare della sentenza impugnata, “risultando – allo stato – la sussistenza in capo all’appellante dei requisiti di capacità economico-finanziaria contemplati dal bando di gara”. 4. Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione. 5.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va accolto. 5.2. Innanzitutto, dalla stessa narrativa dei fatti di causa ben emerge la perplessità della sentenza resa in primo grado, posto che essa si risolve, per quanto segnatamente attiene al pur correttamente identificato “punto decisivo della controversia”, in un giudizio dubitativo e non già assertivo sulla “tipologia delle prestazioni effettuate” da M., reputata come “non con certezza afferente la manutenzione dei tracciati dei metanodotti lungo i tratti viari”. Premesso che, dalla certificazione rilasciata da SNAM, consta che M. nel periodo considerato dalla lex specialis di gara ha – per l’appunto – indubitabilmente espletato attività di manutenzione dei tracciati dei metanodotti, è dato di comune esperienza che i metanodotti necessitano di manutenzione in verde allo stesso modo delle strade e che sovente ciò avviene anche con l’utilizzo di apposita viabilità interna di servizio, non infrequentemente parallela alle strade come definite dall’articolo 2 del Codice della Strada, e parimenti resa oggetto di manutenzione. Da qui, dunque, la concettuale assimilabilità della manutenzione del verde stradale con la manutenzione del verde dei metanodotti, e ciò - si badi - anche a prescindere dalle pur puntuali notazioni fornite da SNAM sia alla stazione appaltante, sia a M. assimilabilità da ultimo esplicitamente accettata dalla stessa Anas con la propria nota Prot. numero CNA . 0034695-P dd. 12 agosto 2011, in forza della quale, come detto innanzi, la stessa stazione appaltante ha accettato, ai fini della dimostrazione da parte di M. “del requisito di capacità economico-finanziaria importo dei servizi nel settore oggetto della gara negli ultimi 3 esercizi 2008 – 2011 ”, di ritenere “validi anche gli importi della manutenzione del verde delle Centrali SNAM Rete Gas”, laddove – oltre a tutto – la stessa SNAM aveva esplicitamente dichiarato in data 20 luglio 2011 che per i contratti da essa conclusi con M. la manutenzione era avvenuta su aree “in stretto parallelismo con strade”. Nondimeno, in via del tutto incongruente con tale pur risolutoria circostanza di fatto, il giudice di primo grado ha – viceversa – dubitato dell’assimilazione sopradescritta, anche se fatta inequivocabilmente propria da Anas e ha, pertanto, respinto in via del tutto illogica un ricorso in ordine al quale, per effetto della nota anzidetta, andava – semmai – emessa una pronuncia di accoglimento se non, addirittura, di cessazione della materia del contendere derivante da un’espressa condivisione della tesi della ricorrente in primo grado da parte della stazione appaltante che aveva emesso i provvedimenti dalla prima impugnati. Per mera completezza espositiva va pure evidenziato che dall’esame degli atti di causa consta che M., conformemente alle surriportate previsioni della lex specialis – le quali, come si è visto innanzi, differenziando rispetto alle altre gare, per le gare 8MO e 9MO imponevano che il requisito del fatturato di servizi nel settore oggetto di gara andava dimostrato con riferimento al triennio 2007-2009 piuttosto che 2008-2010 – era in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria in misura ben superiore al requisito minimo di € 750.000,00.- fissato dalla lex specialis medesima. 6. Dall’annullamento degli atti impugnati in primo grado consegue l’aggiudicazione della gara di cui trattasi da parte dell’attuale appellante. Ove nel frattempo fosse stato stipulato un contratto per la medesima prestazione resa oggetto della gara per cui è causa, l’attuale appellante dovrà sostituirsi all’intestataria del contratto stesso per il tempo residuo della prestazione predetta, fermo – altresì – restando il suo diritto al risarcimento del danno costituito dal 10% della propria offerta in rapporto al lasso di tempo in cui il servizio non è stato da essa espletato. 7. Le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti. Va peraltro posto a carico di Anas il contributo unificato di cui all’articolo 9 del D.P.R. 30 maggio 2002 numero 115 e successive modifiche per entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e – per l’effetto – in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado, come da motivazione. Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari di entrambi gradi di giudizio. Pone – altresì – a carico di Anas S.p.a. il contributo unificato di cui all’articolo 9 del D.P.R. 30 maggio 2002 numero 115 e successive modifiche per entrambi i gradi di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.