di Giulia Milizia
di Giulia Milizia *L'ordinanza del Tribunale penale di Nola dello scorso 01 giugno, sollevando una questione di legittimità costituzionale, evidenzia, alla luce anche del nuovo corso della giurisprudenza recente e maggioritaria, un contrasto normativo tra gli articolo 334, 335 c.p. e 213 c.d.s La fattispecie. Ad un uomo era affidata la custodia di un veicolo sequestrato. Sua sorella, per gravi motivi familiari, ne usufruiva, contravvenendo al divieto di circolare su mezzo sottoposto a fermo, sì che questi veniva rinviato a giudizio con l'accusa di violazione colposa dei suoi obblighi di custodia. Il magistrato titolare del procedimento penale sollevava questione di legittimità costituzionale per la manifesta disparità di trattamento riservato all'ipotesi in cui la medesima condotta fosse stata posta in essere direttamente dall'imputato. Infatti se il custode avesse sottratto il bene con dolo non sarebbe stato punito perché questa fattispecie è stata depenalizzata.Concorso apparente tra sanzione amministrativa e quella penale il decisum delle Sezioni Unite. La Cass. SSUU numero 1936/11 ha introdotto nuove regole su questo argomento. Ha depenalizzato la norma che punisce la sottrazione o il danneggiamento di cose sottoposte a sequestro articolo 334 c.p. , dandone una lettura restrittiva. Infatti il lemma chiunque , contenuto nel suo testo, impone una seria limitazione al suo campo di applicazione. Infatti non ogni condotta prevista dall'articolo 334 integra l'ipotesi di illecito amministrativo ma esclusivamente la condotta di chi circola abusivamente . La decisione si fonda sulla volontà del legislatore di affidare la disciplina di questa materia al diritto amministrativo e sul principio di specialità che devolve la sanzionabilità della stessa all'articolo 213 c.d.s Depenalizzazione si, depenalizzazione no? Con questa pronuncia è stato risolto un annoso contrasto tra due orientamenti dicotomici uno, sino ad allora minoritario ed adottato dalla S.C., è favorevole alla sua depenalizzazione. L'altro, invece, prevede la punibilità penale della sottrazione del bene dalla disponibilità del custode, indipendentemente dal suo concorso doloso o colposo. Tale concetto deve essere inteso in senso lato così che integrerebbe l'illecito non solo la mera appropriazione indebita del bene, ma anche la semplice amotio del bene, idonea a pregiudicare la finalità del vincolo pubblicistico ed ad ostacolare le eventuali esecuzioni forzate sullo stesso.Applicazione della tesi più favorevole ed overruling. È incontestabile che debba essere applicata la tesi più favorevole sia per il favor rei che per l'overruling. È una procedura speciale di origine anglosassone, non menzionata nel provvedimento, volta a sanare il contrasto creatosi per il cambiamento, in corso di causa, delle regole del gioco sarà il giudice, in base ai suoi poteri di interpretazione della legge e del diritto vivente , a trovare la soluzione più adatta di caso in caso e stabilire se la stessa varrà per la singola lite od anche per quelle analoghe e future come ad es. nell'opposizione ai decreti ingiuntivi dopo la Cass. SSUU numero 1946/10 .Irrilevanza di tale condotta sull'articolo 335 c.p Non è possibile analizzare tali norme disgiuntamente l'una dall'altra. L'articolo 335 c.p., quindi, continua ad essere soggetto alla normativa penale. Nella fattispecie se si processasse il custode, che nulla ha avuto a che vedere con la sottrazione e non è il proprietario dell'auto sequestrata, si delineerebbe una figura di reato non concorsuale ed autonoma con violazione dei principi di legalità e di tassatività. Infine il G.I. lamenta che, pur viaggiando su due binari talvolta distinti , dette norme non hanno subito uguale trattamento non essendo stato derubricato anche questo reato. Infatti il pregiudizio deve essere incentrato sull'omessa vigilanza sì da sussumere l'illecito de quo sotto l'articolo 334 di competenza meramente amministrativa. Il legislatore, dunque, ha omesso la paritetica elisione di tale condotta.La depenalizzazione ha visto coinvolte anche altre ipotesi analoghe. L'imputato dovrebbe essere scagionato anche dall'ultima accusa di negligenza colposa, poiché altre simili ipotesi sono state ugualmente depenalizzate articolo 349, 350 ed articolo 39 L. 507/99 . Ciò conferma le ragioni poste a fondamento della sollevata questione di costituzionalità e la necessità di uno specifico intervento della Consulta.Infine si noti come la giurisprudenza costante di legittimità lasci decidere al libero convincimento del giudice se applicare l'uno o l'atro diritto, ma ciò non si può mai tradurre in una scelta palesemente irrazionale ed arbitraria come nel caso in esame.Potrebbe esserci violazione degli articolo 3 e 134 Cost. Per tutti questi motivi e per gli altri indicati nell'ordinanza , cui si rinvia in toto, il G.I. ha evidenziato l'illogicità del rinvio a giudizio del custode e l'evidente lesione dei suoi diritti costituzionalmente garantiti se si desse seguito allo stesso per quanto sinora detto. Non resta che attendere la decisione della Consulta.* Praticante avvocato e conciliatore iscritta alla cameradi Conciliazione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di GrossetoSullo stesso argomento leggi anche Le S.U. e il concorso apparente tra sanzione amministrativa e norma penale, di Elisa Ceccarelli, DirittoeGisutizi@ 29/01/11.
Tribunale di Nola, ordinanza 1° giugnoDottor Alfonso ScerminoOsservaCon unico capo di imputazione Tizio era accusato del delitto di cui all'articolo 335 c.p. perché non aveva esercitato la dovuta diligenza sull'autovettura Fiat Punto tg. rinvenuta circolante, pur essendone stato nominato custode in sede di sequestro amministrativo, in il 14.2.2010.I fattiIn data 14.2.2010 , alle ore 15.00, Agenti del Commissariato di PS, nel percorrere via , al civico , notavano l'autovettura Fiat Punto tg. che ostruiva completamente la via.Da un controllo esperito ai terminali del CED la stessa risultava sottoposta a sequestro amministrativo elevato, ai sensi dell'articolo 193 C.d.S., con verbale prot. dai CC i quali la affidavano in custodia giudiziale allo stesso Tizio.Alle ore 15.20 si presentava presso gli Uffici della Polizia la sorella di Tizio tale Mevia, ritualmente identificata, la quale riferiva di aver usufruito della Fiat Punto di proprietà del fratello a causa di gravi motivi familiari.Si provvedeva in ogni caso al sequestro preventivo del mezzo cfr, informativa, annotazione di servizio, verbale di sequestro, verbale di contravvenzione .Tali presupposti di fatto, inducevano la Procura a fondare l'addotta accusa di cui all'articolo 335 c.p. nei confronti del custode Tizio.Le SS.UU. sull'articolo 334 c.p.Una corretta applicazione della fattispecie incriminatrice contestata non può andare disgiunta da una attenta analisi ermeneutica della norma di cui all'articolo 334 c.p Orbene, la questione dei rapporti tra il reato di cui all'articolo 334 c.p. e l'illecito amministrativo di cui al d.lgs. numero 285 del 1992, articolo 213, comma 4 è stata molto dibattuta negli ultimi anni.Nelle ipotesi di soggetto sorpreso a circolare con autovettura sequestrata ai sensi dell'articolo 213 d.lgs. cit. di cui era stato nominato custode , la giurisprudenza di merito e di legittimità si sono divise più volte in ordine alla ricorrenza o meno di fattispecie penalmente rilevante. E' pacifico che ex multis, Cass. Penumero Sentenza numero 2730 del 06/11/2008, Rv. 242681, Aiese l'uso, da parte del custode giudiziario, di un autoveicolo a lui affidato costituisca una violazione del vincolo posto sul bene ed integri la figura del reato previsto dall'articolo 334 c.p La circolazione non autorizzata del veicolo è, di per sé, condotta obiettivamente idonea a impedire o a rendere più difficoltosa l'acquisizione del bene medesimo.Ed il termine sottrarre , di cui all'articolo 334 c.p., va inteso nella sua accezione più ampia, tenuto conto della sua collocazione nell'ambito di una norma che prevede un delitto contro la P.A., posto a tutela del buon andamento di questa, e non contro il patrimonio, con l'effetto che il concetto di sottrazione non coinciderebbe necessariamente con quello di appropriazione e sarebbe integrato anche dalla semplice amotio del bene, idonea a pregiudicare la finalità pubblicistica del vincolo, creando ostacoli e difficoltà al compimento degli ulteriori atti esecutivi.Insomma viene pacificamente ritenuto come, l'utilizzazione del veicolo, attraverso la messa in circolazione non autorizzata e, quindi, lo spostamento non più controllabile dal luogo di custodia, integri la condotta di sottrazione , perché il bene esce dalla sfera giuridica propria della procedura ablatoria ed entra in quella di fatto e privatistica dell'utilizzatore, con conseguente incidenza negativa sulla regolarità della procedura stessa v., fra le pronunce più recenti, Cass. sentt. nnumero 2168 e 10361 del 2008 .Ciò posto, secondo un primo orientamento doveva escludersi la configurabilità del reato previsto dall'articolo 334 c.p. nel caso di circolazione abusiva con veicolo sottoposto a sequestro amministrativo a norma dell'articolo 213, d.lgs. 30 aprile 1992, numero 285, in quanto, sussistendo un rapporto di specialità tra la fattispecie penale e quella sanzionata amministrativamente dall'articolo 213, comma 4, del predetto decreto, la relativa condotta rientrava esclusivamente nel campo di applicazione di tale ultima disposizione speciale Cassazione penale , sez. III, 24 gennaio 2008, numero 17837 perviene alle medesime conclusioni, ma con una motivazione differente, che implica il ricorso anche all'articolo 15 c.p., Cass. Penumero Sez. 3^, 20 marzo 2008, numero 25116, P.M. c. Pisa . Secondo altro orientamento, di contro, nessuna depenalizzazione era intervenuta per effetto dell'articolo 213 cit., atteso che presupposto per delimitare l'ambito di operatività del principio di specialità è l'esistenza di un concorso apparente di norme che sanzionano, in modo convergente, uno stesso fatto. Questa identità , si sosteneva, postula un raffronto tra le due fattispecie, al fine di stabilire se tra le stesse, considerate in astratto, vi sia omogeneità, quanto agli elementi costitutivi dell'illecito, all'ambito dei soggetti attivi, all'oggetto giuridico e all'interesse protetto, salva la presenza nella norma speciale di quel quid pluris che ne determina l'applicabilità in via esclusiva. In difetto di convergenza sullo stesso fatto, allora, non vi è spazio per risolvere, in base al principio di specialità, il concorso tra la disposizione sanzionata penalmente e quella sanzionata come mero illecito amministrativo. E nei rapporti tra l'articolo 334 c.p., e l'articolo 213 C.d.S. a differenti sono le condotte considerate dalle due norme, in quanto la disposizione penale prevede urta serie di comportamenti, tra loro equivalenti e alternativi, che si sostanziano nella sottrazione, soppressione, distruzione, dispersione, deterioramento della cosa sottoposta a sequestro nel corso di un procedimento penale o dall'autorità amministrativa mentre la violazione amministrativa contempla un'unica condotta, identificata nella circolazione abusiva del veicolo durante il periodo in cui lo stesso è sottoposto a sequestro disposto ai sensi dello stesso articolo 213 C.d.S. b diversi sono i soggetti attivi degli illeciti, visto che l'articolo 334 c.p. è reato proprio, in quanto punisce il custode , il proprietario custode o il semplice proprietario , mentre l'articolo 213 C.d.S. si rivolge genericamente a chiunque ed ha come destinatario anche il soggetto che non riveste la qualità di custode o di proprietario c distinti sono i beni giuridici protetti, laddove la norma del codice penale è finalizzata a predisporre una tutela penale per l'interesse cautelativo proprio del vincolo imposto con il sequestro, che rappresenta un momento di protezione strumentale per il buon andamento e l'imparzialità della Pubblica Amministrazione in senso lato invece la previsione dell'illecito amministrativo è rivolta esclusivamente ad impedire l'abusiva circolazione stradale del veicolo sequestralo tanto da prevede anche, quale sanzione accessoria, la sospensione della patente di guida, tipica del diverso interesse protetto della sicurezza stradale, cfr, Cassazione penale , sez. VI, 03 dicembre 2009, numero 49895 Cass. Penumero sez. VI numero 2168 del 15.1.2008, P.G. in proc. Ricci . Su tale stato di oscillazioni interpretative, come noto, intervengono recentemente le SSUU Corte di Cassazione, sez. Unite Penali, sentenza numero 1936/11 depositata il 21 gennaio .Le SSUU ponevano a fondamento della propria decisione un confronto strutturale tra la fattispecie amministrativa e la norma penale. Ed addivengono alla conclusione secondo cui alla condotta di chi circola abusivamente con un veicolo sottoposto a sequestro amministrativo andasse applicata la sola norma di cui all'articolo 213 C.d.S. , con la relativa sanzione amministrativa, senza che potesse trovare ulteriore applicazione l'articolo 334 c.p., in quanto la prima norma ha carattere di specialità rispetto alla seconda ai sensi dell'articolo 9, comma primo, legge 24 novembre 1981, numero 689, prevalendo sotto ogni profilo sulla medesima. In sostanza, la condotta di circolazione di un veicolo sottoposto a sequestro amministrativo è ormai mero illecito amministrativo ex articolo 213 cit. sia che venga commessa dal custode o custode-proprietario, sia ed a maggior ragione che venga commesso da un soggetto privo di tale qualifica.Irrilevanza sull'articolo 335 c.p. Ciò posto, doveva a questo punto darsi atto che il pronunciamento delle SSUU non valeva a ritenere depenalizzato anche la condotta sussumibile sotto il disposto normativo di cui all'articolo 335 c.p. quando l'agevolazione colposa riguardi un'auto messa in circolazione nonostante il sequestro amministrativo in corso. In effetti, ad una prima analisi, potrebbe opinarsi come, una volta esclusa la rilevanza penale della fattispecie principale della circolazione posta in essere direttamente dall'autore della sottrazione ex articolo 334. c.p. , deve addivenirsi ad analoga conclusione con riguardo al custode negligente, essendo indefettibile escludere dall'area del penalmente rilevante la cooperazione colposa nella violazione amministrativa dolosa altrui. Sennonché, per quanto tale costruzione possa sembrare rispondente ad evidenti ragioni di simmetria sanzionatoria, la stessa oblitererebbe di considerare un aspetto dirimente. L'esclusione della norma penale ex articolo 334 c.p. con riguardo alla circolazione di un veicolo sequestrato deriva solo ed esclusivamente dal concorso prevalente di una norma speciale che, sanzionando amministrativamente l'identica condotta della circolazione-sottrazione , sterilizza l'efficacia applicativa della norma incriminatrice. Identica norma non esiste per l' ipotesi di agevolazione colposa alla sottrazione. Laddove nessuna disposizione è intervenuta a ridisciplinare o sanzionare diversamente la condotta prevista e punita dall'articolo 335 c.p. . Ma non solo. Con l'articolo 335 c.p. e segnatamente con l'inciso ne agevola la sottrazione si è inteso incriminare appositamente la condotta colposa del custode il quale, per negligenza o trascuratezza , abbia permesso ad altri la sottrazione del bene sottoposto a vincolo. Il legislatore, nell'occasione, non ha inteso affidarsi alle norme stabilite dagli articolo 110 s. c.p. in tema di concorso di persone per sanzionare, mediante il combinato disposto di queste ultime con la fattispecie di cui all'articolo 334 c.p. , le omissioni del custode. Ha di contro preferito sganciare nettamente la punibilità colposa di quest'ultimo rispetto a quella dell'agente che approfitta della negligenza tenuta. L'effetto che ne è derivato è stato significativo. Si è finito, infatti, per delineare una figura di reato non concorsuale, ma speciale ed autonoma, che, per la sua struttura nella parte di interesse , è capace di assoggettare a sanzione penale anche il custode che agevoli una sottrazione non rilevante ex articolo 334 c.p. . Emblematico è il caso in cui la sottrazione sia commessa da un terzo non proprietario. Nella specie, non sarebbe applicabile a quest'ultimo né l'articolo 334 comma 1 , perché esso agente non sarebbe il custode né l'articolo 334 commi 2 e 3 perché esso agente non sarebbe il proprietario.Nondimeno, sarebbe applicabile al custode l'articolo 335 c.p. se la sottrazione compiuta appaia imputabile a sua omessa cura.E' evidente, allora, che gli articolo 334 e 335 c.p. viaggiano su due binari talvolta distinti.E se spesso l'articolo 335 c.p. finisce per punire il concorso colposo del custode in un fatto doloso del proprietario , suscettibile quest'ultimo di essere ricondotto all'articolo 334 c.p., nulla toglie che l'incriminazione possa prescindere da una specifica rilevanza penale del fatto agevolato, per incentrare il disvalore sanzionato sulla sola omessa diligenza imputabile al custode. In definitiva, l'aver depenalizzato una condotta di sottrazione circolazione di auto astrattamente riconducibile all'articolo 334 c.p. non ha prodotto affatto una corrispondente ed automatica elisione dell'articolo 335 c.p., atteso che quest'ultima fattispecie, per l'ambito applicativo che le è proprio, è suscettibile di trovare operatività anche in assenza di punibilità ex articolo 334. c.p. della sottrazione agevolata. Rilevanza Tanto acclarato in termini generali, nella specie si adduceva che Tizio non avrebbe agevolato la sottrazione dell'auto affidatagli in custodia perché la stessa era rinvenuta in uso e nella disponibilità della sorella Tizio , in Napoli alla via Orbene, la condotta posta in essere dal prevenuto appariva riconducibile al paradigma normativo di cui all'articolo 335 c.p., visto che il bene avrebbe dovuto essere conservato in , mentre si trovava in Napoli, emergendo poi una condotta caratterizzata da offensività che valeva a far ritenere esistente una reale sottrazione, eventualmente anche temporanea, non soltanto alla disponibilità del bene ma altresì all'esercizio dei poteri di controllo esercitati dall'autorità giudiziaria o dall'autorità amministrativa cfr, SS.UU. 22.1.2011 . Doveva così farsi applicazione della norma rubricata.Non manifesta infondatezzaQuesto Giudice dubita che l'assetto normativo venutosi a creare all'esito del dictum delle SSUU sia conforme al parametro costituzionale dell'articolo 3 Cost Infatti, il custode che oggi circoli direttamente con un veicolo sotto sequestro amministrativo o concorra dolosamente con la circolazione operata da altri mediante affidamento consapevole e volontario del mezzo , in applicazione del combinato disposto di cui agli articolo 334 c.p. e 213 C.d.S. tertium comparationis , ai fini del giudizio che si sollecita è soggetto alla sola sanzione amministrativa in quanto o commette personalmente la violazione in parola o concorre nella analoga violazione altrui. Di contro, il custode che per mera negligenza consenta ad altri di circolare con un veicolo sotto sequestro realizza ancora oggi il più grave illecito penale di cui all'articolo 335 c.p., essendo esposto addirittura alla pena detentiva, per quanto in alternativa alla pecuniaria.Tale diverso trattamento punitivo non appare sorretto da valori rispondenti ad un principio di ragionevolezza legislativa, essendo immanente nel nostro sistema il criterio generale per cui la condotta colposa esprime un disvalore nettamente meno grave della condotta dolosa. Vero è che secondo la costante giurisprudenza dell'adita Corte l'individuazione delle condotte punibili e la configurazione del relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalità del legislatore tuttavia, lo stesso Giudice delle leggi ha più volte affermato che tale discrezionalità può formare oggetto di sindacato, sul piano della legittimità costituzionale, proprio quando, come nel caso, si traduca in scelte manifestamente irragionevoli o arbitrarie ex plurimis, sentenze numero 47 del 2010, numero 161, numero 41 e numero 23 del 2009, numero 225 del 2008 Corte costituzionale 08/07/2010 numero 250 . Il che è quanto accaduto nel momento in cui secondo quanto sancito dalle SSUU si è scelto di depenalizzare ex articolo 213 C.d.S. la circolazione/sottrazione quand'anche commessa dal custode del veicolo sottoposto a sequestro amministrativo, senza intervenire in termini corrispondenti sull'articolo 335 c.p. per le ipotesi di analoghe sottrazioni. Né, a parità di bene giuridico tutelato dalle due fattispecie di cui all'articolo 334 e 335 c.p. conservazione del vincolo apposto , apparirebbe ragionevole un così diverso trattamento. Peraltro, tali notazioni traggono ulteriore vigore dall'intervenuta abrogazione del delitto di cui all'articolo 350 c.p. Il reato di violazione di sigilli previsto dall'articolo 349 c.p. si distingueva dall'ipotesi di agevolazione colposa di cui all'articolo 350 c.p. la cui struttura era sostanzialmente analoga a quella di cui all'art 335 c.p. per l'elemento psicologico, in quanto nella prima fattispecie la condotta del custode della cosa in sequestro è dolosamente diretta a porre in essere la violazione dei sigilli, nella seconda, invece, tale violazione era conseguente alla negligenza e trascuratezza del custode Cassazione penale, sez. III, 05/03/2004, numero 22784 . Il legislatore, tuttavia, depenalizzava con l'articolo 39 d.lgs. 30 dicembre 1999, numero 507 la violazione di cui all'articolo 350 c.p., sottoponendola alla sola sanzione amministrative pecuniaria. Ne deriva che oggi per un custode l'agevolazione colposa 350 c.p. di una violazione di sigilli penalmente rilevante è illecito amministrativo di contro, l'agevolazione colposa 335 c.p. di una sottrazione di cosa non penalmente rilevante circolazione di veicolo è soggetta a sanzione penale. Tale discrasia, allora, sembra accentuare l'irrazionalità della risposta sanzionatoria ex articolo 335 c.p. , denunciando ulteriormente la necessità di un intervento della Consulta ex plurimis, Corte Cost. sentenze numero 148 del 2008, numero 361 del 2007, numero 224 e numero 206 del 2006 . Questo Giudice non è in grado di individuare una strada ermeneuticamente sostenibile che consenta, senza adire la Consulta, di evitare l'applicazione dell'articolo 335 c.p. anche alla fattispecie censurata, se è vero che la norma incriminatrice sanziona l'agevolazione colposa di qualsiasi sottrazione , compreso quelle ormai solo amministrativamente punite. Né appare superabile altrimenti un ordito normativo che arriva a punire un medesimo soggetto il custode secondo criteri di gravità invertita, in termini più tenui in presenza di dolo 213 C.d.S. ed in termini più gravi in presenza di colpa 335 c.p. . Da ultimo, posto che più volte la Corte Corte Cost. numero 163 del 2007 ha preteso necessariamente, pena l'inammissibilità della questione, non solo la prospettazione del dubbio di legittimità costituzionale, ma anche che il giudice a quoprenda posizione in ordine al risultato che ritiene debba derivare dalla combinazione dei termini e dei profili della questione, ritiene questo Tribunale che l'articolo 335 c.p. vada dichiarato incostituzionale per violazione dell'articolo 3 Cost. limitatamente ai casi in cui punisce penalmente la colposa agevolazione della sottrazione da parte di un custode che, se avesse compiuto dolosamente e direttamente la medesima sottrazione, non sarebbe andato incontro ad alcuna sanzione penale per avvenuta depenalizzazione della relativa condotta. P.Q.M.Visti gli articolo 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo 1953, numero 87 dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 335 c.p., sollevata di ufficio in relazione all'articolo 3 della Costituzione nei termini esplicati in parte motiva.Sospende il procedimento in corso ed ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.