L’ordinanza adottata dal Tribunale di Vasto del 4 luglio 2012 merita la più attenta considerazione per almeno due importanti ragioni. La prima il giudice ha esercitato il proprio potere discrezionale di invitare le parti a tentare la mediazione nel corso del processo. La seconda ragione, invece, consiste in ciò il giudice ha precisato quali tra gli organismi di mediazione meritano di essere scelti al fine di dare seguito all’invito del giudice.
Applicazione della mediazione delegata . Orbene, iniziando l’analisi dal primo dei profili segnalati, nel nostro caso era accaduto che il giudice, in presenza di proposte di accordo formulate dalle parti che, però, non erano approdate ad alcun accordo, abbia invitato le parti a rivolgersi ad un organismo di mediazione. Si tratta, come noto, dell’istituto della mediazione c.d. delegata previsto dall’articolo 5, comma 2, d.lgs. 28/2010. Non v’è dubbio che i parametri assunti dal giudice per la sua valutazione seppur non esplicitati nella loro concretezza sono quelli richiamati in via generale dal decreto legislativo «la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti» e siano proprio quelli che, normalmente, sono indicativi di ciò, che quel momento e, cioè, il momento in cui il giudice invita le parti è il momento che appare il più proficuo possibile per tentare una mediazione. La scelta dell’organismo di mediazione . Dopo aver invitato le parti alla mediazione, il giudice precisa anche quali criteri dovrebbero presiedere all’individuazione dell’organismo di mediazione ad opera delle parti. Ed infatti, la scelta dell’organismo di mediazione dove svolgere il tentativo - in base al decreto legislativo - spetta esclusivamente alle parti purché la scelta ricada su di un organismo iscritto nell’apposito Registro tenuto dal Ministero della giustizia. Più precisamente, l’optimum sarebbe che quella scelta come quella relativa al mediatore sia comune ad entrambe le parti che concordemente scelgono l’organismo che - per loro - è il migliore per la loro controversia. Ove ciò non fosse possibile quella scelta sarà fatta dalla parte più diligente che prima assume l’iniziativa di depositare la domanda di mediazione sempreché, però, quell’organismo ex articolo 4, d.lgs. 28/2010 sia anche il primo a comunicare all’altra parte la domanda di mediazione, la data e il mediatore . In quest’ultimo caso, però, quella scelta deve anche essere ragionevole poiché la scelta di un organismo che presenta una qualche criticità quale, ad esempio, la sede o la non completa indipendenza dell’organismo rispetto alle parti e/ alla controversia potrebbe giustificare la scelta della parte invitata a non presentarsi davanti a quell’organismo. A tal proposito, peraltro, il Tribunale ha rappresentato alle parti l’opportunità di scegliere un organismo pubblico o privato che sia iscritto al Registro ed operante nel circondario del Tribunale di Vasto. Resta inteso, però, che quell’indicazione - a mio avviso - vale soltanto se la scelta non è comune perché, diversamente, non vi sarebbe alcuna ragione anche se entrambe le parti fossero residenti e domiciliate a Vasto per restringere territorialmente la rosa degli Organismi ad una certa zona territoriale. La proposta è elemento qualificante della mediazione . L’aspetto più importante dell’ordinanza, però, è rappresentato dall’affermazione del Tribunale secondo cui è «opportuno che, nella scelta dell’organismo di mediazione, le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’articolo 11, secondo comma, D.Lgs. numero 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto». Ed infatti, molti regolamenti di organismi di mediazione e anzi anche alcuni modelli di regolamento uniforme e le Linee guida dell’ANIA hanno subordinato la facoltà del mediatore di formulare una proposta alla concorde richiesta in tal senso delle parti. Spesso i regolamenti limitano la facoltà del mediatore di formulare una proposta. Secondo il Tribunale di Vasto, però, quelle «previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’articolo 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli». Questa affermazione è, a mio avviso, fondata e assolutamente condivisibile. Peraltro, come ho già avuto modo di osservare vedi, se vuoi, F. Valerini, Gli esiti del procedimento. L’accordo negoziale e la sua efficacia, in R. Tiscini, Corso di mediazione civile e commerciale, Giuffrè, 2011, 214 quella limitazione proprio perché contenuta nei regolamenti non sarebbe neppure in legittima e ammissibile. Ed infatti, quella limitazione, da un lato, non è consentita dal d.m. 180/2010 che non autorizza a derogare alla legge e, dall’altro, poi, è apertamente in contrasto con la lettera del decreto legislativo 28/2010 chiaramente fondato sulla possibilità del mediatore di formulare una proposta . Peraltro, è opportuno precisare, che la formulazione della proposta è vero che non è ontologicamente una necessità della mediazione. Possiamo anche concordare con chi ritiene che la mediazione preferibile sia almeno in prima battuta quella facilitativa. Senonché, la formulazione della proposta ad opera del mediatore non soltanto non è antitetica a quella visione, ma in ogni caso, quella visione fondata unicamente sul modello facilitativo non è il modello disciplinato dal d.lgs. 28/2010. Piaccia o non piaccia, il legislatore ha fatto una scelta e, cioè, favorire la mediazione, prima di tutto quella facilitativa, ma consentendo anche che la mediazione possa anche essere di tipo aggiudicativo. Scelta che a me non pare per nulla criticabile neppure da una visuale di pura e sola mediazione e, cioè, prescindendo da ogni considerazione sugli effetti dissuasivi del contenzioso dal momento che nella valutazione delle parti relativa al se e come mediare, la scelta del tipo di mediazione facilitativa o aggiudicativa rappresenta uno degli step del ragionamento. Ecco allora che, ancora una volta, appare del tutto condivisibile l’ulteriore argomentazione del giudice secondo cui la formulazione della proposta «costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione». Da un lato, è passaggio fondamentale anche quando la proposta dovesse avere un contenuto facilitativo . Dall’altro lato è passaggio fondamentale, quando la proposta è aggiudicativa perché realizza gli obiettivi del legislatore. Passaggio fondamentale che secondo il Tribunale risulta «valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22 giugno 2012 numero 83» che hanno confermato «la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione o, comunque, la libera formulabilità di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite».
Tribunale di Vasto, ordinanza riservata 4 luglio 2012 Giudice Fabrizio Pasquale Fatto e diritto A scioglimento della riserva assunta nel procedimento di cui in epigrafe letti gli atti e la documentazione di causa viste le condizioni di estrema congestione in cui versa il proprio ruolo istruttorio e decisorio rilevata la necessità di una definizione rapida del procedimento secondo le modalità conciliative auspicate dalla Direttiva Europea approvata dal Parlamento e dal Consiglio numero 2008/52/CE del 21.5.2008, allo scopo di garantire un miglior accesso alla giustizia letto l’articolo 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, numero 28 ritenuto che la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti rendono particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima, anche in considerazione del contenuto delle proposte conciliative formulate nel corso del giudizio ritenuto, peraltro, opportuno che, nella scelta dell’organismo di mediazione, le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’articolo 11, secondo comma, del D. Lgs. numero 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta, in quanto tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’articolo 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli che la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore – tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta congiunta delle stesse – costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22.06.2012 numero 83, il quale – modificando l’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, numero 89, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo – ha introdotto il comma 2 quinquies , a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo [] c nel caso di cui all'articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, numero 28” , con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione o, comunque, la libera formulabilità di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite Per Questi Motivi invita i difensori e le parti ad attivare la procedura di mediazione per la soluzione della controversia, ricorrendo ad un qualsiasi organismo di conciliazione, pubblico o privato, presente nel circondario del Tribunale di Vasto, purchè regolarmente iscritto nell’apposito registro istituito con decreto del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’articolo 16 del D. L.gs. 4 marzo 2010, numero 28, e a condizione che il regolamento dell’ente non contenga clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone – in particolare – l’esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti assegna alle parti termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione rinvia la causa, per il prosieguo, all’udienza del 9 ottobre 2012, ore 11.30 invita le parti a comunicare all’Ufficio l’esito della procedura prima della prossima udienza manda alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza per intero.