di Enzo Di Giacomo
di Enzo Di Giacomo *Il giudice di appello, allorché emergano gravi e fondati motivi, può disporre la sospensione in tutto o in parte dell'efficacia della sentenza impugnata.Quanto precede è contenuto nella sentenza numero 9 del 20 giugno 2011 emessa dalla CTR Milano sezione 18 da cui emerge che, in presenza di gravi e fondati motivi rappresentati dalla parte, il giudice tributario di appello sospende l'esecuzione della sentenza impugnata, applicando il principio di diritto secondo cui anche in materia tributaria è ammessa la tutela cautelare nei gradi successivi al primo.Applicabilità della tutela cautelate in ambito tributario. Uno dei problemi che è stato più volte evidenziato in ambito tributario è la mancanza di una norma che prevedesse la tutela cautelare nei gradi di giudizio successivi al primo ciò indubbiamente ha fatto sorgere dubbi interpretativi ai quali si è posto rimedio attraverso pronunce di legittimità, atteso il divieto espresso di rinvio contenuto nell'ultima parte dell'articolo 49, D.lgs. numero 546/1992. In tal senso i giudici di legittimità si sono pronunciati più volte sulla questione in esame, esprimendo diversi orientamenti. In primis con la sentenza numero 165/2000 in cui la Corte ha affermato che la previsione di mezzi di tutela cautelare nelle fasi di giudizio successive alla pronuncia di merito sulla domanda, è rimessa alla discrezionalità del legislatore.Con le successive sentenze nnumero 217 del 2000 e 325 del 2001 la stessa Corte ha ritenuto che gli articolo 3 e 24 non impongono né il doppio grado cautelare né l'uniformità tra i vari processi per cui la previsione dell'articolo 373 c.p.c. Sospensione dell'esecuzione può restare confinata nel processo civile. Sul tema si è rivelata di notevole importanza la sent. numero 217 del 2010 che, nel prendere atto dell'evoluzione dell'iter logico sviluppato nel corso dell'ultimo decennio dal giudice delle leggi, ha dichiarato l'inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'articolo 49 D. lgs numero 546/1992 in relazione agli articolo 3, 24 Cost, rilevando che il caso sottoposto non presentava la prova del requisito del periculum in mora e che il diritto vivente, interpretato legittimamente, consente l'applicazione anche al processo tributario della sospensione cautelare di cui all'articolo 373 Cpc.In realtà la stessa CTR Lombardia, in un precedente pronunciamento, nel ritenere applicabile l'articolo 373 c.p.c. anche al processo tributario, ha ritenuto che la sentenza d'appello può essere sospesa dal giudice tributario nell'ipotesi in cui il contribuente possa subire un danno grave e irreparabile in pendenza del giudizio di Cassazione. Anche se in questa ottica occorre segnalare l'ordinanza numero 8 del 24 maggio 2011 della stessa Commissione che ha rinviato al giudice delle leggi la questione dell'articolo 49, D.lgs. numero 546/1992 nella parte in cui non consente la sospensione della sentenza di secondo grado.La fattispecie. Il contribuente ha proposto istanza di sospensione della sentenza appellata in quanto aveva ritenuto erroneamente collegate alcune fatture ad operazioni inesistenti mentre si trattava di fatture attive come la sentenza di primo grado aveva motivato da qui la necessità della richiesta di sospensione per il contribuente esposto, a causa di una congiuntura economica, a non poter far fronte alla pretesa impositiva. Il giudice tributario di primo grado non ha accolto il ricorso del contribuente avverso l'avviso di accertamento.Sospensione ammissibile per gravi e fondati motivi. La Commissione tributaria regionale ha rilevato preliminarmente che l'istanza di sospensione si collega necessariamente al giudizio di primo grado e che la tutela cautelare deve sussistere fino alla pronuncia di merito, in accoglimento dell'indirizzo giurisprudenziale della Corte Costituzionale. A tal proposito, con particolare riferimento alla sent. numero 210/2010 Cost., è stato evidenziato che l'inapplicabilità al processo tributario della regola, sostanzialmente identica, contenuta nell'articolo 337 c.p.c. e nell'articolo 373, comma 1, dello stesso codice, non comporta l'inapplicabilità al giudizio tributario di eccezioni a detta regola, non escludendo di per sé la sospendibilità ope iudicis della sentenza di appello impugnata per cassazione. Tra le norme fatte salve dal suddetto articolo 373 vi è l'articolo 283 c.p.c. secondo cui il giudice d'appello, su istanza di parte allorché sussistano gravi e fondati motivi, può sospendere in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione.Nel caso di specie, avendo la ricorrente prodotto bilanci attestanti perdite d'esercizio e documentazione da cui si desume il fallimento di un proprio debitore nonché una consistente situazione debitoria verso istituti di credito, il giudice ha ritenuto che ci fossero gravi e fondati motivi tali da giustificare la sospensione della sentenza di primo grado.Pertanto i giudici tributari hanno disposto la sospensione della sentenza della Commissione tributaria provinciale, rinviando il pagamento delle spese alla decisione definitiva.* Avvocato
Commissione Tributaria Regionale Lombardia, sez. XVIII, sentenza 9 maggio 20 giugno 2011, numero 9Fatto e dirittoLa Commissione, sulla istanza di sospensione dell'esecuzione della sentenza di primo grado proposta dal contribuente Nuova Scavi Strade s.r.l. appellante avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano numero 104/26/10 che aveva respinto ricorsi del contribuente contro avvisi di accertamento 2003-2004, osserva l'istanza di sospensione è ritenuta dal contribuente ammissibile alla luce della sentenza Corte Cost. 17.6.2010 numero 217 ed è motivata in considerazione della cartella di pagamento notificata in data 25.1.2011 recante iscrizione provvisoria a ruolo ex articolo 68 co.l lett. a D.Lgs. numero 546/1992 per € 182.512,35. La contribuente argomenta che gli avvisi di accertamento derivavano da alcune fatture di acquisto emesse dalla La Porta s.r.l. e dalla ditta La Porta Mario ritenute relative ad operazioni inesistenti in sede penale per i fatti oggetto del presente contenzioso, Antonino Usai legale rappresentante della contribuente odierna ricorrente era stato assolto perché il fatto non sussiste con sentenza Trib. Milano 19.12.2008 irrevocabile la sentenza di primo grado aveva respinto i ricorsi sulla base di un travisamento dei fatti di causa, aventi ad oggetto fatture passive per operazioni ritenute inesistenti, e non già fatture attive come appariva dalla motivazione della sentenza di primo grado la contribuente, a causa di congiuntura economica negativa e come attestato anche dai bilanci di esercizio 2008 e 2009, si trova fortemente esposta verso il sistema bancario e non dispone della liquidità necessaria per far fronte alla pretesa impositiva.L'Ufficio, costituitosi per l'appello, non è comparso per interloquire sulla istanza di sospensione.La Commissione osserva che è affermazione ripetuta quella per cui l'istanza di sospensione cfr. articolo 47 D.Lgs. numero 546/1992 si correla necessariamente al processo di primo grado, considerato che la tutela cautelare deve ritenersi imposta solo fino al momento in cui non intervenga, nel processo, una pronuncia di merito se questa è di accoglimento, essa rende superflua l'adozione di ulteriori misure cautelari se, invece ad essere respinta è la domanda del contribuente, essa nega la sussistenza del diritto e il presupposto stesso dell'inibitoria.In tal senso vale richiamare la giurisprudenza costituzionale, secondo la quale la scelta del legislatore di limitare la tutela cautelare, nel processo tributario, solamente al primo grado di giudizio e di non consentire, nei gradi successivi al primo, l'adozione di misure cautelari intese ad impedire, in pendenza del ricorso per cassazione o del ricorso alla commissione tributaria centrale, l'esecuzione della pretesa tributaria oggetto del giudizio, nei limiti fissati dalla sentenza impugnata, non lede i principi costituzionali, in quanto la disponibilità di misure cautelari pur costituendo componente essenziale della tutela giurisdizionale deve ritenersi costituzionalmente imposta solo fino al momento in cui non intervenga, nel processo, una pronuncia di merito che accolga con efficacia esecutiva la domanda, rendendo superflua l'adozione di ulteriori misure cautelari, ovvero la respinga, negando in tal modo, con cognizione piena, la sussistenza del diritto e dunque il presupposto stesso della invocata tutela Corte Cost. sent. numero 165/2000 , nonché richiamare la recente giurisprudenza di legittimità, che ha ritenuto manifestamente infondata questione di legittimità costituzionale motivando che nel processo tributario la limitazione del potere di richiedere la sospensione dell'esecutività ai soli capi della sentenza di primo grado riguardanti le sanzioni, con esclusione di ogni possibilità di tutela cautelare nei confronti dell'efficacia esecutiva della pronuncia di secondo grado, secondo quanto stabilito negli articolo 49 e 68 D.Lgs. numero 546/1992, non determina una ingiustificata lesione del diritto di difesa cfr. Cass., Sez.V, 31.3.2010, numero 7815 . In tal senso quindi si esclude anche la possibilità di sospensione, ai sensi dell'articolo 49 D.Lgs. numero 546/1992, della esecutività della sentenza di primo grado da parte della Commissione Regionale alla quale il contribuente soccombente abbia proposto appello.La recente Corte Cost. sent. numero 217/2010 pur in fattispecie diversa da quella odierna apre ad una rimeditazione interpretativa laddove, dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 49 co. l D.Lgs. numero 546/1992, motiva che il rimettente, nonostante la mancanza di un diritto vivente sul punto, non ha esperito alcun tentativo di interpretare la disposizione censurata nel senso che essa consenta l'applicazione al processo tributario della sospensione cautelare prevista dall'articolo 373 cod. proc. civ., con conseguente insussistenza del prospettato contrasto con gli evocati parametri costituzionali .Nella motivazione di detta sentenza si legge che il contenuto normativo dell'articolo 337 c.p.c. -inapplicabile al processo tributario per l'espresso disposto dell'articolo 49 co.l D.Lgs numero 546/1992 è costituito da una regola L'esecuzione della sentenza non è sospesa per effetto dell'impugnazione di essa e da una eccezione alla stessa regola salve le disposizioni degli articolo [ 373 [ , aggiungendo che l'articolo 373 consta anch'esso, al primo comma, di una regola primo periodo Il ricorso per cassazione non sospende l'esecuzione della sentenza e di una eccezione secondo periodo Tuttavia il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave ed irreparabile danno, disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa o che sia prestata congrua cauzione se ne desume che l'inapplicabilità al processo tributario in forza della disposizione censurata della regola, sostanzialmente identica, contenuta nell'articolo 337 cod. proc. civ. e nel primo periodo del primo comma dell'articolo 373 dello stesso codice, non comporta necessariamente l'inapplicabilità al processo tributario anche delle sopraindicate eccezioni alla regola e, quindi, non esclude di per sé la sospendibilità ope iudicis dell'esecuzione della sentenza di appello impugnata per cassazione .Fra le disposizioni fatte salve dall'articolo 337 c.p.c, oltre all'articolo 373 vi è l'articolo 283 c.p.c. ai sensi del quale il giudice d'appello, su istanza di parte proposta con l'impugnazione principale o incidentale, quando sussistono gravi e fondati motivi, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti, sospende in tutto o in parte l'efficacia esecutiva o l'esecuzione della sentenza impugnata, con o senza cauzione .La Commissione osserva che nella fattispecie la sentenza di primo grado qui appellata -impregiudicata ogni più approfondita valutazione di merito ha sinteticamente motivato dando atto dell'assoluzione pronunciata dal Trib. Milano, poi argomentando Tuttavia, se il vaglio probatorio in giudizio penale ha dimostrato l'ancoraggio delle fatture rinvenute in sede di indagini ad operazioni non fittizie, per converso pacifica è emersa l'irregolarità delle medesime sotto il profilo fiscale poiché risultate di importi insufficienti con riferimento alle attività indicate. Pertanto corretto appare l'operato dell'amministrazione finanziaria sia sotto il profilo formale che quello sostanziale né la ricorrente ha saputo o potuto fornire prove a contrariis posto che il suo legale rappresentante -processato penalmente proprio per ottenere l'assoluzione dai reati contestatigli ha dovuto dimostrare volumi di affari e di reddito conseguente insufficientemente fatturati .Tale motivazione può in effetti prestarsi ad una lettura presupponente un travisamento dei fatti, poiché la pretesa impositiva non ha ad oggetto l'imputazione di maggiori ricavi e quindi volumi di affari e di reddito conseguente insufficientemente fatturati , bensì la ripresa a tassazione di fatture di acquisto e dunque di costi relativi a fatture per operazioni inesistenti e risultando la s.r.l. La Porta e la ditta La Porta soltanto parziali cartiere .D'altra parte, secondo diversa lettura, quella motivazione pare alludere ad una condotta processuale dell'imputato Usai che per lucrare l'assoluzione dai reati contestati articolo 2 D.Lgs. numero 74/2000 abbia dedotto, più in generale, volumi di affari insufficientemente fatturati, in modo da legittimare comunque la pretesa impositiva.La questione va rimandata al merito della causa. Resta però il fatto che quella motivazione pone dubbi non irrilevanti rispetto alla odierna istanza di sospensiva. Invero, la società ricorrente ha prodotto bilanci di esercizio attestanti perdite di esercizio, documenti da cui si desume il fallimento di un proprio debitore credito vantato dalla ricorrente € 149.507,18 proposta del Curatore in data 28.12.2010 di ammissione per € 100.000,00 al chirografo , nonché consistente esposizione debitoria Verso Banca Intesa S. Paolo e Unicredit.Appaiono quindi ravvisabili nella fattispecie gravi e fondati motivi tali da giustificare la sospensione della esecuzione della sentenza impugnata.Le spese vanno rimesse al definitivo.P.Q.M.La Commissione, in accoglimento del ricorso proposto dal contribuente Nuova Scavi Strade s.r.l., dispone la sospensione della esecuzione della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano numero 104/26/10 appellata dal contribuente.