Le società di trasporto pubblico debbono essere considerate non come soggetti privati ma come vere e proprio pubbliche amministrazioni in quanto società di house providing.
Lo ha affermato la Corte di Cassazione con la sentenza numero 4938/16, depositata il 14 marzo. La fattispecie. L’Agenzia delle Entrate notificava a una società di trasporto pubblico, completamente partecipata dal Comune, una serie di ingiunzioni di pagamento per la violazione dell’articolo 53, comma 9, d.lgs. numero 165/2001 stante il conferimento di incarichi a dipendenti pubblici in assenza della prescritta autorizzazione e non avendo comunicato i compensi erogati agli incaricati alle amministrazioni pubbliche di appartenenza. La società di trasporti impugnava le ordinanze asserendo di avere natura di pubblica amministrazione in quanto organismo di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 3, comma 26, d.lgs numero 163/2006. La Corte d’appello, riformando la sentenza di primo grado annullava le ordinanze di ingiunzione in quanto qualificava la società di trasporto come una longa manus dell’Ente locale stante l’assenza di concorrenza e l’applicazione di tariffe determinate esclusivamente dal Comune. La controversia è poi giunta all’esame del Supremo Collegio. L’intervento della Corte Costituzionale. La Corte di legittimità non ha potuto far altro che rigettare il ricorso stante la declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 53, comma 15, d.lgs. numero 165/2001 ma ciò non ha impedito al Collegio di prendere posizione con riferimento alla natura della società pubbliche partecipate. La natura delle società pubbliche di trasporti. A dire della Corte la società pubblica di trasporti non è qualificabile come un ente pubblico economico o un soggetto privato ma deve essere considerato come una pubblica amministrazione. Vero è che alla nozione generale di imprenditore di cui all’articolo 2082 c.c. non è coessenziale il fine di lucro tuttavia al fine della qualificazione è opportuno prendere in considerazione anche il controllo che l’Ente locale esercita sulla società. Le società in house providing. La società di trasporto pubblico è da qualificare come una società in house providing stante la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio di attività esclusivamente a favore dei soci stessi, la sottoposizione a controllo corrispondente a quello esercitato dagli Enti pubblici sui propri uffici. Ne consegue che, a prescindere dalla forma, la società di trasporti pubblica deve essere considerata una mera articolazione organica dell’Ente locale che la detiene e la controlla come fosse un proprio ufficio.
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 15 gennaio – 14 marzo 2016, numero 4938 Presidente Bucciante – Relatore Abete Svolgimento del processo L’ Agenzia delle Entrate notificava al Gruppo Torinese Trasporti - G.T.T. s.p.a. trentaquattro ordinanze - ingiunzioni di pagamento si era acclarato, con riferimento agli anni 2002 e 2003, che la s.p.a. ingiunta, in violazione dell’articolo 53, 9 co., del dec. lgs. 30.3.2001, numero 165, aveva conferito incarichi a dipendenti pubblici in assenza della prescritta autorizzazione e, in violazione dell’articolo 53, 11 co., del medesimo dec. lgs., non aveva comunicato alle amministrazioni pubbliche di appartenenza i compensi erogati agli incaricati. Con ricorso depositato il 19.4.2006 il Gruppo Torinese Trasporti - G.T.T. s.p.a. nonché G.G. , in proprio, quale legale rappresentante del G.T.T. , e GA.Da. , in proprio, già quale legale rappresentante di Società Torinese Trasporti Intercomunali - S.A.T.T.I. s.p.a., proponevano opposizione al tribunale di Torino. Esponevano che il G.T.T. s.p.a. aveva natura di pubblica amministrazione, siccome organismo di diritto pubblico ex articolo 3, 26 co., dec. lgs. numero 163/2006, costituito per lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto che a tal fine rilevava la circostanza che l’intero capitale sociale era di spettanza del Comune di Torino che, dunque, in dipendenza della sua assimilabilità ad una pubblica amministrazione fuoriusciva dalla sfera di applicabilità dei co. 9, 11 e 15 dell’articolo 53 dec. lgs. numero 165/2001. Chiedevano annullarsi le ordinanze - ingiunzioni di pagamento. Si costituiva l’ Agenzia delle Entrate deduceva che la s.p.a. opponente aveva natura di soggetto operante in regime di diritto privato. Instava il rigetto dell’avversa opposizione. Con sentenza numero 1617/2007 il giudice adito rigettava l’opposizione e condannava in solido gli opponenti alle spese di lite. Interponevano appello G.T.T. s.p.a., G.G. e GA.Da. , questi ultimi in proprio nelle già precisate qualità. Resisteva l’Agenzia delle Entrate. Con sentenza numero 133 dei 7.1/2.2.2011 la corte d’appello di Torino accoglieva l’appello ed annullava le ordinanze - ingiunzioni compensava integralmente le spese di entrambi i gradi del giudizio. La corte distrettuale evidenziava che l’ Agenzia delle Entrate non aveva contestato che l’appellata s.p.a. avesse ad oggetto la prestazione di un servizio - il trasporto pubblico urbano ed interurbano - considerato pubblico e di interesse generale dalla stessa legge così sentenza d’appello, pag. 21 , che le concrete modalità di espletamento del servizio risultavano determinate direttamente dalla legge o a mezzo di provvedimenti amministrativi così sentenza d’appello, pag. 21 , che il G.T.T. operava in assenza di concorrenza, con l’applicazione di tariffe di trasporto determinate dall’ente locale , esclusivamente in favore della Città di Torino così sentenza d’appello, pag. 21 , che il capitale sociale era integralmente detenuto dalla città di Torino che si faceva carico pur del ripianamento delle eventuali perdite di esercizio. Evidenziava altresì che in simile contesto non può negarsi che GTT, indipendentemente dalla veste societaria, funga da emanazione operativa dell’ente locale, e che quest’ultimo eserciti su di essa un controllo analogo a quello esercitato nei confronti delle proprie articolazioni interne nell’ambito di processi di delegazione interorganica così sentenza d’appello, pag. 22 . Evidenziava inoltre che, in considerazione del concreto atteggiarsi delle modalità di svolgimento dell’attività e del rapporto con l’ente comunale, la s.p.a. G.T.T. rientrerebbe comunque appieno nello schema tipico dell’organismo di diritto pubblico così sentenza d’appello, pag. 22 che, invero, della veste di organismo di diritto pubblico ricorrevano i requisiti postulati dall’articolo 3, 26 co., del codice dei contratti pubblici dec. lgs. numero 163/2006 che si trattava di caratteristiche che escludono, al contempo, che a GTT s.p.a. possa attribuirsi - alternativamente - la qualifica di impresa pubblica sub specie di ente pubblico economico così sentenza d’appello, pag. 23 che, in particolare, il nesso di strumentalità ed asservimento concretamente stabilito con la società ausiliaria esclude in radice, nella specie, l’individuazione di un ente pubblico operante in regime di autonoma e piena imprenditorialità così sentenza d’appello, pag. 23 . Evidenziava ancora che la disposizione di cui all’articolo 1, 2 co., dec. lgs. numero 165/2001 lascia ampio margine per includervi anche le società strumentali di emanazione locale così sentenza d’appello, pag. 24 . Evidenziava dunque che non vi era margine per irrogare sanzioni amministrative, atteso che, alla stregua della disciplina di cui all’articolo 53 dec. lgs. numero 165/2001, se le omissioni perseguite vengono poste in essere da una pubblica amministrazione, la loro illiceità rileva infatti solo sul piano disciplinare se le stesse omissioni vengono invece realizzate da soggetti privati o enti pubblici economici , si applica la sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 6, comma 1, d. leg. 79/97 così sentenza d’appello, pag. 27 . Avverso tale sentenza ha proposto ricorso l’ Agenzia delle Entrate ne ha chiesto, sulla scorta di un unico motivo, la cassazione con vittoria di spese. La s.p.a. Gruppo Torinese Trasporti - G.T.T. s.p.a. ha depositato controricorso ha chiesto dichiararsi inammissibile ovvero rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese del giudizio. G.G. e GA.Da. non hanno svolto difese. Motivi della decisione Con l’unico motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articolo 1 e 53 d.lgs. 165/2001 e dell’articolo 3 d.lgs. 163/2006, in relazione all’articolo 360, comma 1, numero 3, c.p.c. così ricorso, pag. 6 . Adduce che nel caso di specie, ai fini dell’applicazione dell’articolo 53, comma 9, d.lgs. 165/2001, la natura di organismo di diritto pubblico è irrilevante così ricorso, pag. 6 che anche a voler ammettere che G.T.T. s.p.a. sia un organismo di diritto pubblico, e che da ciò consegua la sua assimilabilità ad un ente pubblico, l’articolo 53, comma 9, d.lgs. 165/2001 prevede l’applicazione delle sanzioni amministrative oggetto della presente controversia anche nei confronti degli enti pubblici economici così ricorso, pag. 7 . Adduce, segnatamente, che anche a voler tralasciare il dato formale della natura privatistica delle società per azioni strumentali , deve comunque considerarsi il dato sostanziale della loro equivalenza tutt’al più a un ente pubblico economico non certo a un ente pubblico non economico , ed applicare la disciplina che il legislatore espressamente prevede per l’ente pubblico economico così ricorso, pag. 9 . Adduce, al contempo, che non è da condividere l’affermazione della corte di merito secondo cui la G.T.T. , in ragione della particolare influenza esercitata dall’ente locale attraverso gli strumenti societari, non sarebbe riconducibile a un ente pubblico economico ma piuttosto a un’articolazione dell’ente locale stesso così ricorso, pag. 10 che tale affermazione non tiene conto che sia attraverso la costituzione di un ente pubblico economico, sia attraverso quella di una società per azioni a totale capitale pubblico, l’ente controllante svolge comunque un’influenza sull’attività dell’ente controllato così ricorso, pag. 10 che non sussiste, infatti, alcuna differenza sotto il profilo dell’”autonomia” e della “imprenditorialità” tra a società strumentale totalmente posseduta dall’ente locale e costituita per l’erogazione di un servizio di trasporto pubblico e b ente pubblico economico costituito dal medesimo ente con la forma dell’azienda speciale per lo svolgimento del servizio di trasporto così ricorso, pag. 12 che anche l’ente pubblico economico è sottoposto a un potere diretto di controllo, direzione e vigilanza dell’ente locale, in nulla diverso dal controllo c.d. analogo tipico del fenomeno in house così ricorso, pag. 12 che se dunque il legislatore ha espressamente stabilito che l’ente pubblico economico, pur avendo natura pubblicistica, per il solo fatto di svolgere attività economica è soggetto a un regime diverso da quello degli enti pubblici non economici, questo deve valere anche per le società a partecipazione pubblica totale locale che, pure, svolgono un’attività d’impresa e non certo un’attività amministrativa così ricorso, pagg. 12 - 13 . Adduce, infine, che, per effetto dell’articolo 18, co. 2 bis, dec. leg. numero 112/2008, si è estesa la nozione di Amministrazione Pubblica alle società in house ai fini dell’applicazione unicamente delle disposizioni del dec. lgs. numero 165/2001 concernenti i divieti e le limitazioni alle assunzioni di personale il che deve portare a ritenere, a contrario, che il legislatore nel 2008 abbia voluto espressamente mantenere ferma la esclusione della nozione di Amministrazione Pubblica - per tutte le altre disposizioni del d.lgs. 165/2001, ivi incluso l’articolo 53 - delle società come l’odierna intimata così ricorso, pag. 14 . Il ricorso è destituito di fondamento. Si dà atto previamente che la Corte costituzionale con statuizione numero 98 del 5.6.2015 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli articolo 3 e 76 Cost., l’articolo 53, 15 co., del dec. lgs. 30.3.2001, numero 165, nella parte i soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9 in cui assoggetta gli enti pubblici economici e i privati che conferiscono incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, alla sanzione pecuniaria pari al doppio degli emolumenti corrisposti, in caso di omessa comunicazione dell’ammontare dei compensi in particolare la Consulta ha specificato, tra l’altro, che la disciplina censurata non risulta riconducibile ai principi o criteri direttivi enunciati nelle leggi di delega succedutesi nel tempo, che non avevano autorizzato il legislatore delegato a prevedere sanzioni amministrative per l ‘inadempimento dell’obbligo di comunicazione dei compensi corrisposti che, inoltre, la censurata previsione finisce per risultare particolarmente vessatoria, atteso che la sanzione in esame si duplica rispetto a quella già prevista per il conferimento degli incarichi senza autorizzazione, con un effetto moltiplicativo raccordato ad un inadempimento di carattere formale . Evidentemente la declaratoria di illegittimità costituzionale del 15 co. dell’articolo 53 del dec. lgs. numero 165/2001 lascia persistere la res litigiosa con riferimento alle sanzioni inflitte in rapporto alla violazione della disposizione di cui al 9 co. del medesimo articolo 53 gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi . In caso di inosservanza si applica la disposizione . Nei limiti teste tracciati una precisazione si impone innanzitutto. Non può recepirsi l’affermazione della corte torinese secondo cui la s.p.a. G.T.T. rientrerebbe comunque appieno nello schema tipico dell’organismo di diritto pubblico così sentenza d’appello, pag. 22 . Al riguardo occorre tener presente, da un canto, che alla nozione generale di imprenditore di cui all’articolo 2082 c.c. non è coessenziale il fine di lucro, ovvero la necessità che l’attività sia svolta in modo tale che i ricavi eccedano i costi, giacché è sufficiente il cosiddetto metodo economico , ossia che i ricavi siano quanto meno pari ai costi cfr. Cass. 24.3.2014, numero 6835, secondo cui lo scopo di lucro c.d. lucro soggettivo non è elemento essenziale per il riconoscimento della qualità di imprenditore commerciale, essendo individuabile l’attività di impresa tutte le volte in cui sussista una obiettiva economicità dell’attività esercitata, intesa quale proporzionalità tra costi e ricavi cd. lucro oggettivo . Dall’altro, che la figura dell’ organismo di diritto pubblico , di cui all’articolo 3, 26 co., del dec. lgs. numero 163/2006, ricorre quando il soggetto è dotato di personalità giuridica requisito personalistico , la sua attività è finanziata in prevalenza dalle pubbliche amministrazioni o direttamente controllata dalle stesse o orientata da un organo di gestione a prevalente designazione pubblica requisito dell’influenza dominante e - il che rileva in special modo in questa sede - le sue finalità non hanno carattere industriale o commerciale requisito teleologico cfr. Cass. ord. 1.8.2012, numero 13792, nella fattispecie le sezioni unite di questa Corte hanno escluso che fosse organismo di diritto pubblico l’ Ente Sagra dell’Uva di Marino , che, tra l’altro, avendo finalità statutarie orientate al soddisfacimento delle esigenze di carattere industriale o commerciale, difettava del requisito teleologico . Sulla scorta dell’operata duplice puntualizzazione si rappresenta che l’attività di trasporto pubblico urbano ed interurbano cui la s.p.a. Gruppo Torinese Trasporti attende, è appieno ascrivibile alla previsione di cui all’articolo 2195, numero 3, c.c Al contempo, che la circostanza per cui la città di Torino si fa carico del risultato economico di gestione anche nel ripianamento delle perdite di esercizio così sentenza d’appello, pag. 21 , non osta al riscontro del metodo economico e, quindi, alla riconducibilità della s.p.a. G.T.T. alla generale figura dell’articolo 2082 c.c. di cui le species contemplate all’articolo 2195 c.c. sono mere sottoprevisioni del più ampio genus - imprenditore commerciale - delineate ai fini della determinazione dell’ambito di operatività dell’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese . I premessi rilievi, ben vero, lasciano insoluta la quaestio che in fondo segna la vicenda in disamina, quaestio concernente la possibilità di ascrivere la s.p.a. G.T.T. alla species - di imprenditore pubblico - ente pubblico economico , sì che - accolta l’opzione positiva - a pieno titolo si imporrebbe l’operatività della previsione del 9 co dell’articolo 53 del dec. lgs. numero 165/2001 che espressamente contempla accanto ai soggetti privati gli enti pubblici economici . Ebbene, contrariamente a quanto prospetta la ricorrente che ad ulteriore conforto dei suoi assunti deduce che diversamente si giungerebbe al paradosso che un ente pubblico economico, che venga privatizzato e sia trasformato in società per azioni, per ciò solo usufruisce di un regime pubblicistico che prima gli era precluso così ricorso, pag. 9 , la delineata quaestio non può esser risolta in senso affermativo. La s.p.a. G.T.T. , cioè, non è qualificabile in guisa di ente pubblico economico né in pari tempo è un soggetto privato. La s.p.a. G.T.T. , viceversa, è da considerare alla stregua di una pubblica amministrazione. Propriamente vanno condivise le argomentazioni della corte territoriale secondo cui non può negarsi che GTT, indipendentemente dalla veste societaria, funga da emanazione operativa dell’ente locale, e che quest’ultimo eserciti su di essa un controllo analogo a quello esercitato nei confronti delle proprie articolazioni interne nell’ambito di processi di delegazione interorganica così sentenza d’appello, pag. 22 . Più esattamente G.T.T. s.p.a. è da qualificare in guisa di società in house providing i requisiti qualificanti la società in house providing costituita per finalità di gestione di pubblici servizi sono a la natura esclusivamente pubblica dei soci, che ne detengono integralmente il capitale, b l’esercizio dell‘attività esclusivamente o quanto meno in prevalenza a favore dei soci stessi e c la sottoposizione a controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici cd. requisito del controllo analogo con il requisito del cd. controllo analogo non si allude all’influenza dominante dell’ente pubblico sulla società in house, ma a un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente fino al punto che all’organo amministrativo della società non resta affidata nessuna rilevante autonomia gestionale . Conseguentemente imprescindibile diviene il riferimento all’elaborazione giurisprudenziale a sezioni unite di questa Corte di legittimità in tema di riparto di giurisdizione in materia di responsabilità degli organi sociali di società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici per i danni cagionati al patrimonio dell’organismo societario. Segnatamente le sezioni unite di questa Corte disconoscono la giurisdizione del giudice ordinario a vantaggio della giurisdizione della Corte dei Conti, quando possa dirsi superata l’autonomia della personalità giuridica rispetto all’ente pubblico, ossia quando la società possa definirsi in house cfr. Cass. sez. unumero 10.3.2014, numero 5491 . Difatti la natura in house providing della società partecipata vanifica il dato formale della sua distinta personalità giuridica e giustifica in toto l’assimilazione della stessa società alle articolazioni organiche dell’ente pubblico, degli enti pubblici che al suo capitale partecipano in forma totalitaria la società in house in fondo è una sorta di impresa - organo . Orbene, se tale è la s.p.a. Gruppo Torinese Trasporti , devesi concludere, per un verso, che la medesima s.p.a., a dispetto della sua formale personalità giuridica, è sostanzialmente una mera articolazione organica della Città di Torino , che, per il tramite del socio unico FCT Holding s.r.l., ne detiene integralmente il capitale sociale per altro verso, che, conformemente a quanto ha opinato la corte distrettuale secondo cui, una volta riscontrata la sostanziale equiparazione funzionale tra tali società da una parte, e gli organi ed organismi variamente inseriti nell’amministrazione comunale dall’altra pacificamente rientranti nella definizione numero d.e. di cui all’articolo 1, 2 co., citi , ogni differenziazione finirebbe con il risultare ingiustificata così sentenza d’appello, pag. 24 , l’illecito de quo agitur rileva, ai sensi dell’8 co. dell’articolo 53 cit., solo sul piano disciplinare così sentenza d’appello, pag. 27 . Si rimarca, da ultimo, che i surriferiti postulati non appaiono per nulla contraddetti dal disposto dell’articolo 18, co. 2 bis, dec. leg. numero 112/2008 il co. 2 bis è stato inserito dall’articolo 19, 1 co., del dec. leg. 1.7.2009, numero 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3.8.2009, numero 102, e successivamente sostituito e modificato . Invero, non si giustifica il corollario esegetico che merce l’argomento a contrario la ricorrente ha inteso trarre dal menzionato articolo 18, co. 2 bis il cui attuale dettato così recita le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l’ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello. Le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, scolastici e per l’infanzia, culturali e alla persona ex IPAB e le farmacie sono escluse dai limiti di cui al precedente periodo, fermo restando l’obbligo di mantenere un livello dei costi del personale coerente rispetto alla quantità di servizi erogati. Per le aziende speciali cosiddette multiservizi le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano qualora l’incidenza del fatturato dei servizi esclusi risulti superiore al 50 per cento del totale del valore della produzione . Anzi, vi è margine per ritenere che la disposizione di cui all’articolo 18, co. 2 bis, cit. sia espressione di una più generale tendenza ad assimilare alla P.A. le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo . Il rigetto del ricorso giustifica la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità. La liquidazione segue come da dispositivo. G.G. e GA.Da. non hanno svolto difese. Nonostante il rigetto del ricorso, pertanto, nessuna statuizione va nei loro confronti assunta in ordine alle spese. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso condanna la ricorrente Agenzia delle Entrate a rimborsare alla s.p.a. controricorrente le spese del presente grado di legittimità, che si liquidano nel complesso in euro 2.700,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali, i.v.a. e cassa come per legge.