Il 14 luglio 2015, il Ministero della Giustizia ha emanato una circolare interpretativa sull'articolo 14 bis d.m. numero 180/2010 introdotto dal d.m. numero 139/2014 e, cioè, sulla norma che aveva introdotto una tipizzazione delle ipotesi di incompatibilità del mediatore segnatamente con l'attività dell'avvocato e che è già stata oggetto di ricorso al TAR del Lazio che sarà chiamato all'udienza del 7 ottobre 2015 .
Una questione molto delicata e dai molteplici risvolti quella delle incompatibilità tra avvocato e mediatore e che già aveva conosciuto un “capitolo” con l'articolo 55 bis del Codice deontologico. Terzietà e indipendenza dei mediatori. Il problema dell'incompatibilità del mediatore avvocato oggi riguarda la normativa secondaria della mediazione così come introdotta dal d.m. numero 139/2014 secondo la quale, inter alia , «il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all'organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali». Ne deriva che l'avvocato che assiste una parte in mediazione non può suggerire di depositare la domanda presso un organismo nelle cui liste egli è iscritto nonostante questo – una volta reso noto - francamente, non appare per nulla essere ne apparire fonte di inquinamento dell'imparzialità del mediatore. Per il Ministero la ratio della norma sulle incompatibilità risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori per la delicatezza della funzione svolta dal mediatore che deve essere e deve apparire in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite. Le norme sull'incompatibilità, sempre per il Ministero, rappresentano uno standard minimo indispensabile per garantire l'imparzialità del mediatore. E proprio sulla base di questa premessa il Ministero fornisce indicazioni alle quali gli organismi dovranno attenersi su quattro delicati profili. Difensore di parte chiamata. Il primo profilo, molto delicato, è quello della parte che deposita l'istanza di mediazione presso un organismo di mediazione nelle cui liste è iscritto il difensore della parte chiamata. Per il Ministero non ci sono dubbi l'incompatibilità vale anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante. «Perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione». Estensione alle sedi in convenzione. Il secondo profilo riguarda la questione relativa a sapere se l'elenco dei mediatori da prendere in considerazione per valutare le incompatibilità è solo quello dell'organismo “principale” oppure anche gli elenchi di altri organismi con i quali il primo organismo abbia stipulato convenzioni ex articolo 7, comma 2, lett. c , d.m. numero 180/2010. Orbene, dal momento che, in questo caso, «appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”, [] anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lett. c , d.m. numero 180/2010». Accordi derogatori. Il terzo profilo che a mio avviso presenta le maggiori criticità è quello relativo a sapere se esiste la possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità. Per il Ministero – in maniera non condivisibile - la materia è sottratta alla libera disponibilità delle parti e, quindi, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’articolo 14 bis . A mio avviso la soluzione non è condivisibile perché il mediatore non ha alcun potere decisorio e quindi se le parti ritengono di nominare o mantenere anche un mediatore di cui conoscono ad esempio la vicinanza ad una delle parti non vedrei nulla di male men che mai se il profilo riguarda la presenza nell'elenco dei mediatori di uno, o magari di entrambi, i difensori . Secondo me nulla vieta che due litiganti si accordino a che la madre di uno dei due aiuti a risolvere la controversia l'importante è che si sappia che sia la madre. Compiti dell’organismo. Il quarto ed ultimo profilo riguarda i compiti dell'organismo che, secondo il Ministero dovrebbe potere rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo. Potere che il Ministero trae dalla funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo e dalla constatazione che la domanda di mediazione è proposta in evidente violazione di norma. Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve e qui occorre sottolineare il “deve” rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’articolo 14 bis . Nella speranza che la giustizia amministrativa dichiari l'illegittimità della norma così come formulata e soprattutto come interpretata dalla Circolare del Ministero non possiamo che rinviare prossimamente ad un approfondimento della delicata questione. Ed infatti, ferma l'importanza del tema dell'imparzialità, appare quantomeno un po' singolare che, ad esempio, nell'arbitrato di cui al d.l. numero 132/2014 l'arbitro che decide viene scelto dal Presidente dell'ordine degli avvocati tra gli avvocati ivi iscritti che, con molta probabilità, sono avvocati che esercitano nello stesso foro degli avvocati che hanno difeso le parti nel giudizio e probabilmente difenderanno le parti nel successivo arbitrato . Non è che il mediatore non debba essere e apparire imparziale, ma l'imparzialità del mediatore è diversa dall'imparzialità del giudice e dell'arbitro ed in particolare non si può escludere qualsiasi ruolo all'autonomia delle parti circa la scelta dell'organismo di mediazione e del mediatore.
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