di Clara Elena Bruno
di Clara Elena Bruno *Dal momento che il D.Lgs. numero 28/2010 non contiene norme specifiche in tema di responsabilità si rende opportuno verificare preliminarmente la natura dei rapporti intercorrenti tra tutti i soggetti coinvolti nel procedimento.Che rapporto intercorre tra il mediatore e l'organismo di mediazione? In primo luogo tra l'organismo di mediazione accreditato ed il mediatore-conciliatore si instaura un rapporto contrattuale che ha i caratteri della prestazione d'opera intellettuale come regolato dagli articolo 2230 e ss. c.c., caratterizzata sotto il profilo causale dall'obbligo del mediatore di eseguire personalmente, con adeguata diligenza e correttezza, la prestazione richiesta dagli utenti del servizio, il tutto verso il pagamento di un corrispettivo da parte dell'organismo.Si tratta quindi, di un rapporto di natura autonoma che si perfeziona con la comunicazione dell'atto di designazione da parte del responsabile dell'organismo, salvo giustificata rinuncia da parte del mediatore quest'ultimo non può rifiutare l'incarico se non per giustificati motivi ex articolo 9 del Regolamento . A tale riguardo si è anche sostenuto che non è necessaria un'esplicita accettazione dell'incarico da parte del mediatore in realtà il soggetto che intende iscriversi nelle liste dei mediatori di un organismo è obbligato a sottoscrivere la dichiarazione di disponibilità a svolgere la sua attività per l'organismo prescelto. Questa dichiarazione va pertanto considerata come proposta contrattuale a cui segue l'accettazione da parte dell'organismo che si manifesta con la nomina del mediatore 1 . Ed è infatti dalla comunicazione della designazione che, di fatto, sorgono le rispettive reciproche obbligazioni. Tale schema rientra nell'ambito dell'autonomia contrattuale delle parti nel perseguimento di interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico , in ossequio ad una lettura costituzionalmente orientata.In questo contesto, per effetto del perfezionamento dell'accordo negoziale, il mediatore-conciliatore assume nei confronti dell'organismo le seguenti obbligazioni in primo luogo egli è tenuto a svolgere con diligenza il servizio finalizzato ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia o per formulare una proposta risolutiva della stessa.Il mediatore deve svolgere la propria attività personalmente. Inoltre, il professionista deve svolgere l'attività di mediazione personalmente ex articolo 14 del Regolamento, non essendo prevista alcuna possibilità di delega ad altro soggetto e deve concludere il proprio incarico nel termine di quattro mesi non soggetto a sospensione feriale , incorrendo nel caso di mancato rispetto della succitata scadenza, in una responsabilità deontologica con conseguenze sul piano disciplinare ed anche risarcitorio.Vieppiù, il mediatore-conciliatore deve attenersi all'obbligo di riservatezza articolo 9, D.Lgs. numero 28/2010 , del segreto professionale articolo 10 e di informazione articolo 14 nei confronti dell'organismo e delle parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità, senza possibilità di rifiutarsi, salvo ipotesi che ne compromettano l'imparzialità, nonché il dovere di inutilizzabilità. Con l'introduzione all'interno del Codice deontologico forense dell'articolo 55 bis 2 , si prevedono nuovi canoni volti a selezionare più rigorosamente la preparazione e la competenza dell'avvocato-mediatore.Ancora, il mediatore-conciliatore deve redigere il verbale della procedura di mediazione da cui risulti l'accordo o il mancato accordo delle parti.La proposta formulata dal mediatore non deve essere contraria all'ordine pubblico o a norme imperative. Infine, egli deve formulare nei casi previsti dalla legge articolo 11, D.Lgs. numero 28/2010 una proposta non contraria all'ordine pubblico o a norme imperative. E' opportuno che i regolamenti dei singoli organismi stabiliscano sin dall'inizio del procedimento 3 le ipotesi nelle quali il mediatore abbia una funzione valutativa rectius, aggiudicativa , potendo quindi formulare una sua proposta 4 . Tutto ciò al fine di rendere maggiormente trasparente l'intera procedura, garantendo al contempo una piena informazione agli utenti interessati.Sul versante dell'organismo si rinviene nei confronti del mediatore l'obbligazione di mettere a sua disposizione locali e strutture idonee allo svolgimento dell'attività che garantiscano l'organizzazione degli incontri delle parti ed il rispetto della riservatezza e della terzietà del professionista.Il mediatore ha diritto al compenso per l'attività svolta. L'organismo inoltre, dovrà corrispondere al mediatore il compenso in relazione all'attività svolta. Questo sarà maggiorato nella misura non superiore ad un quinto, in caso di successo della mediazione secondo quanto previsto dall'articolo 16 del Regolamento.Come precedentemente evidenziato 5 , il mediatore ha diritto ad un compenso - seppur ridotto 6 - per l'attività comunque svolta, anche nel caso di mancato accordo sulla falsariga di quanto avviene nel caso del mediatore ex articolo 1754 c.c. e ss., il quale conserva il suo diritto alla provvigione anche nel caso in cui si sia costituito soltanto il vincolo giuridico del contratto preliminare 7 . Di conseguenza, ogni qual volta si verifichi il mancato rispetto di una delle obbligazioni succitate, l'autore di tale violazione risulterà inadempiente, incorrendo nella responsabilità contrattuale.Polizza assicurativa è obbligatoria per l'organismo di mediazione. E' imposto pertanto agli organismi l'obbligo di stipulare apposita polizza assicurativa non inferiore ad euro 500.000,00 per possibili danni derivanti dall'esercizio dell'attività di mediazione.* Dottore di ricerca e AvvocatoNote 1 Cfr. G.Triscari, Guida alla mediazione civile, in Guida al dir., novembre 2010. 2 Il Consiglio nazionale forense ha approvato, lo scorso 27 maggio, alcune modifiche al codice deontologico forense, per disciplinare l'attività degli avvocati-mediatori. Prevista l'introduzione di nuovo articolo, il 55 bis Mediazione , sul rispetto degli obblighi derivanti dalla normativa primaria in materia di mediazione, in particolare quelli posti a garanzia dei requisiti di terzietà, indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore. 3 Nello stesso senso, F.P.Luiso, Quarto Rapporto sulla diffusione della giustizia alternativa in Italia, cit., p 118. 4 Cfr. E.Capobianco, I criteri di formulazione della c.d. proposta aggiudicativa del mediatore, in www.judicium.it/saggi, 19 aprile 2011. 5 Cfr., infra, § 2. 6 Si veda in particolare l'articolo 10, cpv, del Regolamento stilato dall'Organismo di mediazione dell'Ordine degli Avvocati di Lecce nel luglio 2011 Nel caso di mancata adesione di una o più parti invitate, che comporti l'impossibilità di procedere alla mediazione, la parte istante sarà tenuta al pagamento dell'indennità nella misura ridotta di Euro 50,00, qualunque sia il valore della mediazione . 7 Cass. Civ., sez. III, 20 luglio 2010, numero 16901 Cass. Civ., sez. III, 14 luglio 2004, numero 13067, con nota di M. De Tilla, Diritto del mediatore e contratto preliminare, in Riv. Giur. edilizia, numero 4/2005, p. 1164. In senso conforme Cass. Civ., sez. III, 7 giugno 2011, numero 12390.