Se non viene provato l'interesse pubblico, l'intervento della PA non può superare i termini previsti dall'articolo 19 nonies della legge 241/1990.
Il caso. Motivo del contendere posto all'attenzione del Consiglio di Stato sentenza numero 3762/2016 è l’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico di un Comune, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente ad opere edilizie per difformità connesse ad errata interpretazione delle norme dello strumento urbanistico. A giudizio dell'ente locale la dichiarazione di inefficacia della DIA si basava sull’assunto secondo cui la DIA avrebbe contenuto una falsa dichiarazione nella misura in cui quanto rappresentava nel progetto un dato tecnico non corrispondente a quanto effettivamente risultante. Fatto questo che il Giudice di primo grado aveva ritenuto riconducibile ad un errore tecnico. Con la conseguenza che tale errore tecnico inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all’Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’articolo 23, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, numero 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, numero 241, che subordina l’esercizio del potere di autotutela. Provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio? Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’articolo 23, comma 6, d.P.R. n 380/2001, è stato ritenuto necessario verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies legge numero 241/1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. L’articolo 21-nonies cit. - ha osservato la Sezione - prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Nella specie, è mancata sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico al di là del mero ripristino della legalità violata sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento. Peraltro, precisa ancora la sentenza, non va trascurato il fatto che il decreto-legge 12 settembre 2014, numero 133 Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive , convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, numero 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Pur se tale norma non era applicabile ratione temporis, in ogni caso, come il Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, deve rilevare ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, numero 5625 .
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 9 giugno – 31 agosto 2016, numero 3762 Presidente Santoro – Estensore Giovagnoli Fatto e diritto 1. Con separati appelli il Comune di Dolzago ha impugnato le sentenze rese del T a.r. Lombardia, Milano, entrambe pubblicate il 7 agosto 2012, numero 2180 e numero 2182. 2. Le sentenze appellate, accogliendo i ricorsi rispettivamente proposti da Fabrizio Spreafico e Valentina Spreafico sentenza numero 2180/2012 e da Sergio Fumagalli, Le Nuove Costruzioni s.r.l., Brusadelli Costruzioni s.r.l. e Roberto Conti sentenza numero 2181/2012 , hanno annullato il medesimo provvedimento amministrativo l’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Dolzago, numero 11, datata 21 aprile 2011, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente alle opere “riguardanti l’innalzamento del tetto con modifica della sagoma e del volume dell’edificio, come rappresentato nella d.i.a. prot. numero 2066 del 5.3.2007 rispetto alla d.i.a. prot. numero 9640 del 10.12.2005” e l’ordine di demolizione “delle opere che hanno comportato l’innalzamento del tetto ed il conseguente incremento volumetrico del sottotetto, come eseguite, abusivamente, in difformità ed in aggiunta a quelle risultanti dalla d.i.a. prot. numero 9640 del 10.12.2005”. 3. Si sono costituiti, per resistere agli appelli, gli originari ricorrenti. 4. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione. 5. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli stante l’evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva. 6. Gli appelli non meritano accoglimento. 7. Giova evidenziare che il provvedimento impugnato si basa sull’assunto secondo cui la d.i.a. prot. numero 2066/2007 conterrebbe una falsa dichiarazione nella misura in cui quanto rappresentato nel progetto in variante sezione 3-3 ove si indica l’altezza del sottotetto in m. 2,29 non corrisponderebbe all’altezza effettiva del sottotetto. Ciò in quanto, la misura di m. 2,29 sarebbe stata ottenuta escludendo la computo il controsoffitto che, per contro, secondo l’Amministrazione, avrebbe dovuto essere necessariamente conteggiato. Come correttamente e condivisibilmente evidenziato dal T.a.r., tuttavia, la tavola allegata alla d.i.a. numero 2066/2007, allorché raffigura l’altezza in sezione del sottotetto escludendo dal computo lo spessore sottostante l’intradosso di copertura, non pone in essere una falsa rappresentazione, integrando, al più, una valutazione tecnica erronea. Infatti, in base alla disciplina comunale articolo 10 NTA del P.R.G., cui fa riscontro l’articolo 8 delle stesse NTA sul computo del volume edificabile , l’altezza degli edifici si misura a partire dalla quota di terreno natura sino all’intradosso del solaio di copertura. L’intradosso del solaio di copertura, a sua volta, deve intendersi al netto di extra-spessori non strutturali, sì da rimanere indifferente alle opere interne realizzate in aderenza al tetto cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2001, numero 3228 . Nel caso di specie, quindi, la rappresentazione grafica allegata alla d.i.a. nella misura in cui esclude il controsoffitto è contraria agli articoli 8 e 10 delle N.T.A. citate, i quali stabiliscono la non computabilità nel calcolo del volume complessivo degli spazi di sottotetto soltanto quando l’altezza media ponderale di essi non superi 2,40 m. 8. L’errore tecnico in esame, inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all’Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’articolo 23, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, numero 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, numero 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela. Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’articolo 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies legge numero 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. 9. L’articolo 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Nella specie, manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico al di là del mero ripristino della legalità violata sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento. Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, numero 133 Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive , convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, numero 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, numero 5625 . 10. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli devono, pertanto, essere respinti. 11. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio, anche in considerazione della sostanziale “illegittimità” che inficiava la d.i.a. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta , definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.