Le problematiche della mediazione civile e commerciale non riguardano soltanto l’opportunità della previsione della sua obbligatorietà, dei suoi rapporti con gli altri strumenti di risoluzione delle controversie, dell’opportunità od obbligatorietà della presenza degli avvocati, ma riguardano anche i rapporti tra le parti e l’organismo di mediazione.
Il problema del mancato pagamento. Infatti, è purtroppo assai frequente che le parti non corrispondano all’organismo di mediazione le indennità dovute per l’opera prestata a loro favore. E ciò avviene anche perché molto spesso gli organismi di mediazione non riescono a gestire la fase del pagamento del compenso nonostante il d.lgs. numero 28/2010 preveda alcune norme che, in qualche modo, tutelano la soddisfazione del credito dell’organismo di mediazione e, soprattutto, non adottano prassi virtuose che evitino la possibilità delle parti di accampare scuse per non corrispondere il dovuto. Penso, ad esempio, alla norma sull’obbligo di corrispondere almeno la metà dell’indennità dovuta prima dell’inizio dell’incontro di mediazione, la possibilità per l’organismo di non rilasciare copia del verbale se non dopo aver ricevuto il saldo delle indennità e la solidarietà tra tutte le parti per il pagamento delle indennità. Nonostante questo, dicevo, gli organismi si trovano assai spesso a vantare crediti nei confronti delle parti con la conseguenza che, se vogliono vedere tutelato il proprio credito, non possono che agire nelle opportune sedi giudiziarie ironia del destino! . Ed è proprio quanto accaduto nel caso oggetto della sentenza resa dal gdp di Lecce, depositata il 7 novembre 2014, in sede di opposizione ad un decreto ingiuntivo ottenuto da un organismo di mediazione nei confronti di una banca parte chiamata per una mediazione obbligatoria per il pagamento di quanto dovuto in relazione al primo incontro di mediazione e, cioè, a quell’incontro previsto e disciplinato dal decreto del Fare . Lo svolgimento della mediazione. Ma che cosa era successo nel corso del procedimento di mediazione? A quanto pare di comprendere dalla lettura della motivazione della sentenza un soggetto aveva proposto una domanda di mediazione nei confronti di una banca relativamente ad un contratto di mutuo fondiario probabilmente per chiedere la ripetizione di somme corrisposte a titolo di interessi usurari senza che, però, quelle somme vengano quantificate. Al primo incontro di mediazione il mediatore scrive nel verbale che formula una proposta di accertamento dell’istanza di mediazione sic! tramite «la nomina di un CTU finalizzata ad accertare con esattezza le richieste di parte istante». La banca il giorno successivo invia un fax con il quale dichiara di non accettare la “proposta” di nomina. Per il gdp di Lecce la proposta del mediatore «non costituisce proposta di accordo rifiutabile ex articolo 17, comma 5 ter d.lgs. 28/2010, ma proposta di accertamento della fondatezza della domanda ex articolo 8, comma 4 stesso decreto» che, peraltro, «risulta negata senza giustificato motivo da[lla] Banca». Ne deriva che, per il giudice, «la mediazione di fatto non vi è stata per mancata adesione all’accertamento della fondatezza della domanda e non per mancato accordo». Per il gdp, infine, perché la previsione dell’obbligatorietà della mediazione abbia un senso essa deve essere definita con un accordo o con un mancato accordo anche al primo incontro «purché in tale ultimo caso, vi sia una proposta di accordo di una delle parti piuttosto che del mediatore non accolta da una delle parti comparse». In conclusione per il gdp il comportamento della Banca si colloca nella zona d’ombra del d.lgs. numero 28/2010 «compresa tra la partecipazione alla mediazione per evitare la dichiarazione di ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione stessa e la mancata accettazione della proposta di accordo al primo incontro per evitare il pagamento delle spese di mediazione». Ed allora, secondo il gdp, poiché nel primo incontro è stata comunque svolta l’attività di mediazione interrotta ingiustificatamente dall’opposta la Banca è tenuta a corrispondere le indennità di mediazione. Osservazioni critiche. La pronuncia del gdp di Lecce, sebbene presenti alcuni profili di sicuro interesse come ad esempio la critica a quella che è stata individuata come “terza via” che sfrutta le zone d’ombra del d.lgs. 28/2010 presenta anche alcuni passaggi problematici. Ed infatti, da quanto è dato comprendere effettivamente si è svolto soltanto un primo incontro di mediazione che si è concluso con quello che la legge chiama «mancato accordo» ex articolo 17, comma 5- ter che comporta la sostanziale gratuità del procedimento. Peraltro, quanto «proposto dal mediatore» che, effettivamente, come dice il gdp è tipica attività di mediazione del tutto lecita non rappresenta un tentativo per ottenere un accertamento della fondatezza della domanda e ciò poiché - a tacere d’altro - la mediazione non serve ad accertare alcunché, ma a raggiungere un accordo. E, se per raggiungere un accordo, un intervento di un “esperto” nominabile ai sensi dell’articolo 8 comma 4 che per me resta un mediatore e non un CTU! può essere d’aiuto ben venga. Ma quella nomina non porta ad alcun accertamento a meno che le parti, ovviamente, non lo vogliano stipulando un accordo di arbitraggio, perizia contrattuale et similia . In ogni caso il mancato accordo al primo incontro è il mancato accordo procedimentale di proseguire nella mediazione e non un mancato accordo di diritto sostanziale poiché nel primo incontro si discute principalmente e necessariamente - per volontà di legge - dell’opportunità di proseguire. Ed è bene che il passaggio dal primo incontro all’incontro di mediazione vero e proprio sia ben verbalizzato con tutti i consensi delle parti poiché quel passaggio è delicato proprio in funzione del sorgere dell’obbligo di pagare le indennità di mediazione. Peraltro, e qui risiede un altro punto critico, la domanda di mediazione non necessitava di alcuna precisazione. Se, come immagino, la domanda di parte attivante era formulata nel senso che aveva scritto «intendo ottenere la restituzione delle somme illegittimamente versate a titolo di interessi usurari in riferimento al contratto di mutuo numero 1234» quella domanda era una più che completa domanda di mediazione. Non esiste - a legislazione vigente - alcun onere di quantificazione delle somme da ripetere se si indicano meglio, se non ci sono peccato. Eventuali profili di indeterminatezza della domanda di mediazione possono ripercuotersi sulla capacità della domanda di mediazione di produrre gli effetti di cui al comma 6 dell’articolo 5, ovvero porre problemi di individuazione della domanda rispetto alla quale è stato esperito il tentativo di mediazione ma nulla più.
Giudice di Pace di Lecce, sentenza 6 - 7 novembre 2014 Giudice Paparella Motivi della decisione La questione riveste particolare importanza attesa la novità della questione. Va precisato, altresì, che la causa è stata introitata all’esito della prima udienza di comparizione in quanto la natura della controversia e la documentazione in atti impongono una disamina esclusivamente in punto di diritto. Entrando nel merito della questione, le norme di riferimento sono costituite dall’articolo 5, comma 2- bis , d.lgs. numero 28/2010, introdotto dal d.l. numero 69/2013, convertito con modifiche dalla Legge numero 98/2013, a mente del quale “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”, e dal successivo articolo 17, comma 5 ter , a mente del quale “nel caso di mancato accordo al primo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”. LA vicenda trae spunto dalla istanza di mediazione proposta da tale , avente ad oggetto un contratto bancario, in particolare un contratto di mutuo fondiario cfr. istanza di mediazione presente nel fascicolo del procedimento monitorio . LA materia, come noto, rientra tra le ipotesi di mediazione obbligatoria, a pena di improcedibilità dell’eventuale futura azione giudiziaria, individuate dall’articolo 5 d.lgs. numero 28/2010, così come modificato dal d.l. numero 69/2013 convertito con modificazioni dalla legge numero 98/2013. Nell’istanza di mediazione, inoltre, si legge che l’attore, posto quanto desumibile dalla sentenza numero 350/2013 emessa dalla Corte di Cassazione, avrebbe diritto al rimborso di somme che, però, non quantifica. Ciò significa che non avanza una istanza di mediazione immediata, quantificando l’importo di cui assume di aver diritto alla restituzione, bensì una istanza di mediazione volta all’accertamento del proprio diritto al fine di poter ottenere un risultato positivo dalla mediazione. Nel verbale di mediazione di primo incontro del 20.9.2013, il mediatore non avanza una proposta di accordo ma, in aderenza alla richiesta dell’istante, avanza una proposta di accertamento dell’istanza mediante “ la nomina di un CTU finalizzata ad accertare con esattezza le richieste di parte istante”, così come gli è consentito dall’articolo 8, omma 4, d.lgs. numero 28/2010. Una proposta di tal fatta non può essere elevata a proposta di accordo non accettata da Banca . In altre parole, la proposta del mediatore, nel caso di specie non costituisce proposta di accordo rifiutabile ex articolo 17, comma 5 ter , d.lgs. numero 28/2010, ma proposta di accertamento della fondatezza della domanda ex articolo 8, comma 4, stesso decreto, negata senza giustificato motivo da Banca con conseguente danno a carico dell’istante, il quale ha agito in sede di mediazione ai sensi del citato articolo 5, comma 1, senza avere la possibilità di accertare, per volontà della parte convenuta, la fondatezza della propria pretesa, costringendolo, se ha inteso proseguire, ad esercitare identica azione in sede giudiziale col rischio di dover tornare in sede di mediazione se il giudice di primo grado dovesse ritenere che la mediazione di fatto, pur se formalmente esperita, non è stata compiuta cfr. articolo 5, comma 1 bis, d.lgs. numero 28/2010 come modificato dal d.l. numero 69/2013 convertito con modificazioni dalla legge numero 98/2013, nella parte in cui recita che il Giudice “allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione” e che, dunque, la mediazione di fatto non vi è stata per mancata adesione all’accertamento della fondatezza della domanda articolo 8, comma 4 e non per mancato accordo combinato disposto degli articolo 5 bis e 17, comma 5 ter . Peraltro se dovesse passare il principio del rifiuto “a prescindere” alla mediazione nelle materie per le quali è obbligatoria, verrebbe meno lo spirito della stessa legge della mediazione, nata per costituire un sistema i riduzione del contenzioso giudiziario in aderenza con quanto stabilito dalla Direttiva 2008/52/CE, recepita, appunto, dal d.lgs. numero 28/2010 e successive modificazioni ed integrazioni, modifiche ed integrazioni introdotte dal legislatore nazionale, che ha a sua volta recepito le direttive provenienti dalla famosa sentenzanumero 272/2012 della Corte Costituzionale cfr. in tal senso Trib. Firenze, II sez,Civ., sentenza 19.3.2014, estensore dott. L. Breggia . In conclusione, se la mediazione in determinate materie è obbligatoria, deve essere esperita e definita o con l’accordo o con il mancato accordo anche al primo incontro, purché, in tale ultimo caso, vi sia una proposta di accordo di una delle parti piuttosto che del mediatore, non accolta da una delle parti comparse. Ciò posto, l’opposizione di Banca non può essere accolta giacché il suo rifiuto a proseguire nella mediazione, peraltro non manifestato nel corso del primo incontro ma con un fax spedito il giorno successivo, non rientra nell’ipotesi di mancato accordo al primo incontro, rifiutabile ai sensi del combinato disposto degli articolo 5 bis e articolo 17, comma 5 ter, d.lgs. numero 28/2010, né rientra tra le ipotesi di ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione, quanto, piuttosto, nel porre in atto un arzigogolato sistema che si colloca nella zona d’ombra del d.lgs. numero 28/2010, compresa tra la partecipazione alla mediazione per evitare la dichiarazione di «ingiustificato motivo a partecipare alla mediazione stessa» e la mancata accettazione della proposta di accordo al primo incontro per evitare il pagamento delle spese alla mediazione. Ebbene, poiché tale terza via non è contemplata dalla normativa della mediazione, l’opposizione va rigettata e confermato il decreto ingiuntivo opposto giacché l’attività di mediazione è stata comunque avviata e svolta nel corso del primo incontro ed interrotta ingiustificatamente dall’opposta. Da quanto precede vi sarebbero pure i presupposti per la lite temeraria intentata dall’opponente, tuttavia, attesa, come detto, la novità della questione e la zona d’ombra, in relazione alla questione trattata, del d.lgs. numero 28/2010, si ritiene di rigettare la domanda in tal senso formulata dall’opposta. Le spese di lite seguono la soccombenza e liquidate come da dispositivo in aderenza a quanto previsto dal d.m. numero 55/2014. P.Q.M. Il Giudice di Pace di Lecce, definitivamente pronunciando sull’opposizione formulata da Banca nei confronti del , così dispone rigetta l’opposizione in quanto infondata e conferma il decreto ingiuntivo numero condanna l’opponente al pagamento delle spese e competenze del presente giudizio di opposizione che quantifica in € 225,00 per la fase di studio, € 240,00 per la fase introduttiva ed € 350,00 per la fase decisionale svolta all’udienza del 6.11.2014, così per complessivi € 815,00 oltre rimborso forfettario al 15%, IVA e CAP come per legge. Lecce, 6.11.2014