Nel secondo approfondimento in materia di concorso esterno in associazione mafiosa e sulle ultime novità della sentenza numero 48/2015 della Consulta, viene sottolineato qual è il “pensiero” della Corte Costituzionale del presente in merito al concorso esterno.
Cosa dice la Corte del presente del concorso esterno? Anche In questa sentenza la categoria del concorso esterno viene data per pacificamente acquisita – nulla quaestio sull’ an – con buona pace di un dibattito teorico ancora vivo, sebbene con toni meno accesi rispetto al passato di più, il modello al quale fa riferimento la Corte è sostanzialmente ricognitivo di conseguenza ho alcune risposte alle mie domande. Il quid in materia di concorso esterno, così come l’identità della categoria, non connota in termini di originalità la sentenza 48/2015. Le acquisizioni alle quali fa riferimento sono quelle stratificatesi negli anni, anche se con un tasso di problematicità molto elevato la datazione del dibattito è risalente la sensibilità per la questione, così come la sua veste autonoma, esordisce negli anni ’70 per effetto di un insuperato contributo di Gaetano Contento. Mi confronto con alcuni contenuti del decisum. Dismetto un’ambiziosa prospettiva di esaustività, d’altra parte non ritengo, personalmente, che si possa salutare questa sentenza con l’entusiasmo manifestato da Guglielmo Leo in un breve saggio pubblicato 10 giorni fa sulla rivista Diritto penale contemporaneo . Muovo dalla “felice novità” del lessico di questa sentenza è solo uno dei contenuti. Per il resto, e più realisticamente, debbo accedere necessariamente ad una prospettiva di “contaminazione” con l’attualità della categoria, il che significa accedere ad una prospettiva tutt’altro che ideale. il titolo del Convegno riscontra ampiamente questo messaggio Le evoluzioni giurisprudenziali e la concreta attuazione del “concorso esterno” non rivelano alcuna reale discontinuità con il passato vale anche per il provvedimento in esame . Siamo ormai in medias res ci stiamo occupando del concorso esterno. Ma cosa è il concorso esterno? Qui si gioca con le parole, in un’alchimia linguistica che vuol contrapporre il concorso interno ad un concorso che interno non è, e allora lo chiamiamo esterno. Concetti che si definiscono uno rispetto all’altro ferme restando ulteriori implicazioni discendenti dall’intersezione con numerose “altre” disposizioni legislative . Nel lessico corrente, il concorso interno corrisponde alla nozione di partecipazione, una nozione di stretto diritto positivo. Viceversa, del concorso esterno non parla alcuna disposizione. E’ naufragato nel nulla un recente tentativo di positivizzare la categoria, o per lo meno di articolarne il contenuto, avanzato con disegno di legge – il ddl Compagna, che prende il nome dal firmatario – da un senatore del Pdl, e di assegnare alla stessa una pena dimezzata rispetto alla partecipazione. Pur dismettendo – doverosamente direi – il mito, o l’utopia, della perfezione dell’ordinamento, e della riducibilità a sistema perfetto della normativa penale, è un dato di fatto che nella legislazione vigente non c’è traccia di questo sintagma. Il silenzio del codice Rocco che, come detto, non propone mai questo costrutto assume ancor più significato dinnanzi alla constatazione che il legislatore del 1930 conosce bene le gradazioni semantiche della compartecipazione necessaria o eventuale che sia al reato a titolo esemplificativo la determinazione e l’indistinto concorso come limiti interni il favoreggiamento e l’assistenza come limiti esterni. Non è irrituale partire dal constatare che de lege lata manca la categoria del concorso esterno, ma non possiamo fermarci alla carenza di un dato normativo espresso del resto, anche il principio di offensività, ben radicato nel sistema, non trova riscontro letterale in alcun enunciato normativo, eppure non se ne può obliterare la centralità . Quando e come nasce questo sintagma? La categoria, come ben noto, è di matrice giurisprudenziale. Sul punto, una nota di commento alla c.d. sentenza Villecco, a penna di Francesco Mauro Iacoviello, ha il titolo emblematico Concorso esterno. Il fatto non è più preveduto dalla giurisprudenza come reato . Anche in letteratura si prospetta de plano l’ammissibilità del concorso esterno. Nelle elaborazioni, quali che siano, un ricorrente punto di partenza è nel definire a contrario la categoria, sviluppando analiticamente i contenuti della partecipazione. L’ excursus sarebbe troppo ampio, nondimeno il metodo da impiegare dovrebbe partire proprio da questo al contempo, si dovrebbero tracciare gli indefettibili confini con comportamenti di certo collocati fuori della partecipazione in senso stretto, nondimeno rappresentativi di fatti da collocarsi ai margini del contesto associativo, come limiti negativi esterni della categoria della partecipazione . Dopo di che, fondata sul piano giuridico l’imputazione per concorso esterno, occorre adoperarla come limite interno della responsabilità ex articolo 416 bis c.p., vale a dire come contenitore dei requisiti minimi indispensabili perché un soggetto possa comunque rispondere di partecipazione, per il tramite del concorso esterno riveniente dall’innesto della clausola di equivalenza di cui all’articolo 110 c.p. sulla fattispecie a struttura associativa . In punto di metodo, la categoria va fondata anche sul piano fenomenologico o, come si suol dire, empirico-criminologico si fa capo a questione sempre più centrale nella scienza penalistica . Quale modello comportamentale si vuol incriminare con il costrutto del concorso esterno? La domanda mette conto di esaminare la fenomenologia della criminalità organizzata di tipo mafioso ed effettuare una ricognizione dei “pieni” e dei “vuoti” di tutela penale secondo i paradigmi della selettività e della “episodicità” . Cosa c’è nel concorso esterno e cosa resta fuori? Cosa c’è intorno alla mafia? Secondo quale direttrice di politica legislativa opera la categoria? Concorso esterno è un sintagma bizzarro. Siamo chiaramente in un logica di paradossi. Bizzarro è l’accostamento del termine concorso concorrere con, dunque assieme , con il predicato esterno, che esprime chiaramente l’idea della separatezza. La logica non teme smentite delle due, una aut concorso aut esterno arduo è passare alla logica dell’et et et concorso et esterno. Il “concorso esterno” si impone pertanto come espressione a connotazione semantica simbolica una connotazione che vorrebbe essere forte ed è per questo che si avvale del gioco linguistico interno/esterno ma forte non è. Cosa ne facciamo di queste due parole? In verità, nel bizzarro costrutto del “concorso esterno” il principio di identità e quello di non contraddizione scompongono e frantumano il mosaico costruito dalla giurisprudenza e dalla dottrina largamente dominante 1- il concorso esterno non ha identità, o per lo meno non si comprende quale sia l’identità del concorso, che è altro dalla partecipazione, ma è una “forma di corresponsabilità” il concorrente esterno non è diverso dal partecipe nel momento in cui lo si chiama a rispondere – nulla cambia che sia a titolo concorsuale – del delitto di cui all’articolo 416 bis c.p. 2- il lemma concorso esterno è contraddittorio, con buona pace della logica, perché richiede di configurare una partecipazione che non è partecipazione ma concorso, e un concorso che è concorso ma è fuori del concorso, recte esterno. Comodo escamotage per “sanare” il difetto di previsione e regolamentazione normativa del sintagma è nel richiamo al principio Lex minus dixit quam voluit , nella misura in cui si ritiene che nondimeno lex voluit . Un compito resta inevaso. Superato, per “ragion pratica”, ogni scetticismo, come edificare la categoria del concorso esterno? Stabilirne struttura e funzione declina quel “fare cose con parole”, di conio inglese John Austin , felicemente importato dal nostro Uberto Scarpelli. Distinzione strutturale e gradazione/sperequazione sanzionatoria compongono una duplice prospettiva 1- dal punto di vista strutturale, quali caratteri ha il concorso esterno? Il mio lume occupa un determinato posto sul mio tavolo se non ci fosse il mio tavolo sarebbe più spazioso. 2- dal punto di vista funzionale, a cosa serve il concorso esterno? Il mio lume fa luce sulla mia scrivania se non ci fosse avrei bisogno di far luce in altro modo. Sul piano della funzione la categoria del concorso esterno potrebbe avere piena cittadinanza in campo penale, come valvola di salvaguardia del sistema rispetto alla c.d. contiguità mafiosa, sennonché, ancora una volta, il lessico ambivalente disorienta anche il lettore più attento la contiguità è 1- limite interno, al confine dell’irrilevanza penale come nella sentenza in commento, nonché nella letteratura prevalente 2- limite esterno, categoria che è fuori dall’ hortus conclusus del diritto penale per tutti, Marcello Gallo 3- contenitore vuoto, in chi per tutti, Giovanni Fiandaca dice la contiguità nella duplice forma punibile e non punibile, con evidente depotenziamento della nozione ai fini della costruzione di un limite sia pure logico e/o concettuale alle categorie di conio pratico/applicativo, sive giurisprudenziale. La babele terminologica, del resto, si rinnova continuamente e con sempre maggior fantasia nella sentenza della Consulta, ha proposto il sintagma «delitti di contesto mafioso», con formula che pare comprensiva di tutte le forma di collateralismo e assorbe in sé tutto ciò che denota un collegamento con la criminalità di tipo mafioso.