In tema di scrittura privata a fini edilizi e quindi di responsabilità contrattuale, ciascuna parte ha il diritto-dovere di eseguire le prestazioni oggetto di specifico formale accordo così, si configura inadempimento del negozio anche se questo sia stato concluso dal procuratore “non delegato”, a condizione che il rappresentato non ne abbia eccepito i relativi dichiarati poteri di rappresentanza.
Il principio si argomenta dalla sentenza numero 21455, decisa il 16 luglio e depositata il 21 ottobre 2015. E’, quindi, illegittima, e va pertanto annullata, la sentenza di merito con cui, accertate la mancanza di contestazioni da parte del lo pseudo rappresentato e la costituzione in giudizio del rappresentante divenuto suo unico erede, venga dichiarata nulla la scrittura privata. Il caso. Il figlio dei proprietari di un fondo rustico, dichiarando di agire in nome e per conto degli stessi e senza esibire relativa procura, sottoscriveva, con la moglie del proprietario del fondo contiguo, in assenza di questo e con relativa procura poi dichiarata nulla in primo grado, una scrittura privata con cui quest’ultima, in cambio dell’autorizzazione ad effettuare un’apertura lato mare, cedeva al primo, ad un prezzo simbolico, il terreno posto dopo il fabbricato ed, altresì, la possibilità di effettuare altre aperture su fabbricati da costruire per poter accedere nel suo fondo. Quindi, il primo realizzava, su un preesistente muro di contenimento realizzato dai medesimi confinanti, un muro ed un cordolo di base a supporto di paletti di ferro e rete. In primo grado, si costituiva lo stesso, divenuto nel frattempo unico erede del padre deceduto per effetto della rinuncia da parte della madre tale scrittura veniva, però, dichiarata nulla ventidue mesi dopo, e venivano accertati i confini con conseguente violazione della distanze e per cui il proprietario del fondo contiguo chiedeva il rilascio di concessione edilizia in sanatoria. In sede di gravame, infine, veniva disposto l’avanzamento del fabbricato sino al confine del fondo limitrofo non edificato e respinta la richiesta, di controparte, di risarcimento danni. Il negozio tra scrittura privata e rappresentanza le eccezioni. In primis , vanno richiamati gli articolo 2, 41, 97 e 117 Cost., 873, 874, 1218, 1321, 1398, 1399, 2058 comma 2 e 2697 c.c. e 100, 184 e 345 c.p.c All’uopo, necessita focalizzare sul concetto di contratto, illecito, danno e responsabilità. Prima facie , si potrebbe pensare ad una sorta di rilevanza, ex se e sempre imperativa, di una scrittura privata o ad una sua irrilevanza per carenza di procura scritta sembrerebbe necessario, quindi, valutare se la scrittura possa essere dichiarata nulla ventidue mesi dopo la sua sottoscrizione ovvero se la costituzione in giudizio del falsus procuratore valga quale ratifica mortis causa della stessa. In realtà, sotto il profilo sostanziale, quattro le osservazioni da effettuare. La prima sul concetto di costruzione, riconoscibile per ogni manufatto, di qualunque materiale costituito, che emerga in modo sensibile al di sopra del livello del suolo o non completamente interrato, e che, pur difettando di una propria individualità, per struttura, solidità, compattezza, consistenza e sporgenza dal terreno, sia idoneo a creare quelle intercapedini dannose, in quanto impediscono il passaggio di aria e luce Cass. nnumero 17390/04, 222/01 e 5116/98 . La seconda sull’applicazione del principio di prevenzione nelle distanze tra costruzioni, esclusivamente nel caso in cui due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche se in minima parte, nel senso che ipotizzando un loro avanzamento in linea retta verso il confine, si incontrino almeno in un punto Cass. nnumero 5892/95 e numero 7384/86 . La terza sulla legittimità delle norme comunali recanti la possibilità, per il confinante preveniente, di costruire sul confine del fondo contiguo non edificato. La quarta sugli effetti della scrittura privata sottoscritta dal rappresentante senza prova della rappresentanza. Sul punto, è da notare che la mancanza di procura scritta non comporta la nullità della scrittura privata presupponente né la sua annullabilità bensì soltanto la mera inefficacia ed esclusivamente nei confronti del dominus tale circostanza, quindi, non è rilevabile ex officio ed è eccepibile ovvero ratificabile, ex tunc ed anche per comportamenti concludenti, soltanto dal dominus . Segnatamente, dunque, l’altro contraente non ha alcun titolo per eccepire il presunto difetto di potere rappresentativo del procurator e può soltanto chiedere, a quest’ultimo, il risarcimento dei danni sofferti per incolpevole affidamento nell’operatività del negozio sottoscritto Cass. nnumero 14618/10, 27399/09, 2860/08, 3872/04, 1443/00 e 11396/99 . Sul piano formale, la principale osservazione inerisce i poteri processuali del magistrato e, precisamente, di ordinare l’arretramento della costruzione illegittima ovvero l’avanzamento della stessa secondo i principi dell’aderenza Cass. numero 11284/92 . De iure condito , il rappresentante senza procura e senza, però, contestazione del relativo potere esercitato può essere inteso quale procuratore meramente apparente e non già falso e la controparte contraente ha titolo per agire in “fedeltà” alla scrittura sottoscritta nella fattispecie, è, quindi, configurabile il diritto reale ad hoc , stante la validità dell’obbligazione privata. Rebus sic stantibus , è indifferente la qualità di diretto discendente del rappresentante, che la relativa scrittura privata sia stata dichiarata ergo, erratamente nulla in sede di primo grado, che la procura della controparte sia stata dichiarata invalida in sede giudiziale e che il coniuge di quest’ultima abbia richiesto il rilascio di provvedimento amministrativo in sanatoria nonché la corrispettività meramente simbolica del medesimo negozio privato. Temporaneamente valida, anche se inefficace, la scrittura sottoscritta da chi si è dichiarato procuratore. In ambito di rapporti tra confinanti, a seguito di scrittura privata valida, ad hoc del soggetto-procuratore senza prova formale, in assenza di contestazioni da parte dello pseudo-rappresentato, il procurator può realizzare, peraltro sul muro di contenimento realizzato dagli stessi confinanti, un muro ed un cordolo di base a supporto di paletti di ferro e rete. Ergo, il ricorso va accolto e la sentenza va cassata con rinvio.
Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza 16 luglio – 21 ottobre 2015, numero 21455 Presidente Mazzacane – Relatore Matera Svolgimento del processo Con atto di citazione del 16-10-1991 M.B. e R.M. , proprietari di un fondo rustico in OMISSIS , contraddistinto in catasto con le particelle 43, 44, 45, 46, convenivano in giudizio D.P.S. e C.B. , proprietari della contigua particella 47. Gli attori assumevano che il D.P. in loro assenza aveva realizzato un cordolo di base a supporto di paletti di ferro e rete, sconfinando nella loro proprietà. Affermavano, inoltre, che il 7-4-1986 il convenuto aveva indotto la R. , in assenza del marito, a firmare una scrittura, con la quale l'attrice, in cambio dell'autorizzazione ad aprire un'apertura lato mare, aveva ceduto al convenuto, per il prezzo simbolico di L. 1.000, il terreno posto dopo il fabbricato, dandogli altresì la possibilità di fare altre aperture su fabbricati da costruire per poter accedere nel suo fondo. Aggiungevano che, mentre l'apertura cennata nella scrittura già esisteva, i convenuti avevano invece costruito, su un preesistente muro di contenimento realizzato dagli attori proprio a protezione dell'apertura e a protezione di un terrapieno, un muro che praticamente rendeva inutile l'apertura, in quanto impediva la sua funzione, oltre la luce e l'aria al vano sul quale detta apertura insisteva. Tanto premesso, gli attori chiedevano che venissero accertati i confini tra i due fondi mediante apposizione di segni lapidei, venisse dichiarata la nullità della scrittura del 7-4-1986 intercorsa tra la R. e il D.P. , venisse accertata la illegalità della costruzione del muro e del cordolo, e venisse ordinata la demolizione di tali opere e il rilascio della superficie occupata. Nel costituirsi, i convenuti contestavano la fondatezza della domanda e chiedevano in via riconvenzionale la condanna degli attori a demolire la parte del loro fabbricato costruito su terreno di loro proprietà e in violazione delle distanze illegali, previa declaratoria di inadempienza contrattuale della R. , con conseguente condanna di quest'ultima al risarcimento dei danni. Con sentenza in data 4-2-2006 il Tribunale di Patti dichiarava nulla e priva di effetti giuridici la scrittura privata del 7-4-1986, intercorsa tra D.P.S. e R.M. dichiarava che il confine tra i fondi delle parti era quello segnato nella planimetria dell'8-3-1986 dall'ing. Mo. condannava gli attori al risarcimento dei danni, nella misura di Euro 3.000,00. Avverso la predetta decisione proponevano appello principale il D.P. e appello incidentale il M. e la R. . Con sentenza in data 19-10-2011 la Corte di Appello di Messina rigettava i primi due motivi di appello principale in accoglimento dell'appello incidentale e in riforma del capo 3 della sentenza impugnata, dichiarava che nessuna somma era dovuta dai coniugi M. -R. al D.P. disponeva l'apposizione di segni lapidei lungo la linea di confine accertata in sentenza disponeva il rilascio in favore degli appellanti incidentali della parte di fondo occupata dal D.P. , così come accertato nella sentenza di primo grado, nella misura di m. 154,48 dichiarava il diritto degli attori a regolarizzare il loro manufatto portando la loro costruzione sino al confine del fondo limitrofo non edificato e per tutta la lunghezza del manufatto stesso rigettava la domanda di risarcimento danni avanzata nei confronti del D.P. confermava nel resto la sentenza impugnata. La Corte territoriale, per quanto rileva in questa sede, nel riportarsi alle argomentazioni svolte dal primo giudice riguardo alla invalidità della scrittura privata del 1986, rilevava che tale invalidità sussisteva anche per il fatto che anche il D.P. , nell'occasione, aveva agito senza potere, avendo dichiarato di agire in nome e per conto dei genitori proprietari, senza essere fornito di procura. Conseguentemente, secondo il giudice di appello, dovendosi riconoscere la responsabilità non solo della R. , ma anche del D.P. , andava riformata la condanna degli attori al risarcimento dei danni per L. 3.000.000. Il giudice del gravame, inoltre, nel dare atto della erroneità della soluzione adottata dal Tribunale, il quale, pur avendo accertato che la costruzione degli attori non rispettava la distanza di cinque metri dal confine con il D.P. , in luogo della chiesta demolizione aveva disposto, ai sensi dell'articolo 2058 comma 2 c.c., il risarcimento in forma equivalente, in accoglimento della richiesta degli appellanti incidentali autorizzava questi ultimi ad avanzare la loro costruzione sino al confine del fondo limitrofo non edificato. Di Pietro ha proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza, nei confronti di R.M. , in proprio e quale erede di M.B. . La R. ha resistito con controricorso. In prossimità dell'udienza del 21-1-2015 le parti hanno depositato memorie ex articolo 378 c.p.c Alla predetta udienza la Corte ha assegnato termine alle parti per documentare la qualità, in capo alla R. , di unica erede del M. . La controricorrente ha depositato, nei termini, copia dell'estratto dell'atto di morte del coniuge M.B. e del testamento pubblico con cui quest'ultimo l'aveva designata sua erede universale. Motivi della decisione 1 Con il primo motivo, articolato in più censure, il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'articolo 1398 c.c., dell'articolo 100 c.p.c. e dell'articolo 1399 c.c. la violazione e falsa applicazione dell'articolo 345 c.p.c. l'erronea ed insufficiente motivazione su un fatto decisivo. Deduce 1.1 che la Corte di Appello ha errato nel ritenere viziato da nullità il negozio concluso dalla R. quale falsus procurator del marito, in quanto la mancanza di procura scritta non comporta la nullità del contratto, bensì la sua semplice inefficacia 1.2 che l'eventuale domanda di inefficacia avrebbe potuto essere proposta solo dallo pseudo rappresentato il M. contro il falsus procurator la moglie R. . Gli attori, pertanto, non erano legittimati ad agire contro il terzo contraente D.P. , la cui partecipazione al giudizio poteva essere giustificata solo dalla possibilità di consentirgli il ristoro dei danni subiti per l'infedele comportamento dell'altro contraente 1.3. che la Corte di Appello ha erroneamente rilevato, su appello incidentale degli attori, che anche il D.P. doveva ritenersi responsabile per aver agito senza poteri, dichiarando di operare in nome e per conto dei genitori proprietari. L'articolo 1399 c.c., infatti, prevede che il negozio concluso dal procurator , che non è invalido, ma inefficace, può essere ratificato con effetto retroattivo dall'interessato, anche con comportamenti concludenti. Nella specie, a parte la mancanza di contestazioni circa la carenza di potere rappresentativo in capo al ricorrente, risulta pacificamente che sia quest'ultimo, il quale all'epoca di instaurazione del giudizio era già erede unico del padre stante la rinuncia all'eredità da parte della madre , sia la madre, si sono costituiti in giudizio deducendo la validità del contratto del 7-4-1986 e la sua esecuzione, in tal modo ratificando la presunta carenza di potere 1.4 che la sentenza impugnata ha omesso di considerare che anche il M. ha compiuto atti implicanti ratifica della scrittura privata del 7-4-1986, chiedendo il rilascio di concessione edilizia in sanatoria in relazione al sottotetto realizzato dagli attori secondo l'allineamento di confine stabilito nella predetta scrittura 1.5 che la sentenza impugnata, nel dichiarare anche la responsabilità del D.P. , è incorsa nella violazione dell'articolo 345 c.p.c., avendo pronunciato su una domanda che non è mai stata avanzata in primo grado, ma è stata proposta solo con l'appello incidentale. Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando la violazione e falsa applicazione dell'articolo 184 c.p.c., nel testo anteriore alla legge numero 353/1990, la violazione e falsa applicazione dell'articolo 345 c.p.c., l'omessa e insufficiente motivazione su un fatto decisivo, censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto ammissibile ed ha accolto la domanda di avanzamento della propria costruzione sino al confine con il fondo del D.P. , proposta dagli attori solo in grado di appello. 2 Il primo motivo è meritevole di accoglimento, nei limiti di seguito precisati. Questa Corte ha più volte avuto modo di affermare che il negozio concluso dal falsus procurator costituisce una fattispecie soggettivamente complessa a formazione successiva, la quale si perfeziona con la ratifica del dominus, e, come negozio in itinere o in stato di pendenza però suscettibile di perfezionamento attraverso detta ratifica , non è nullo, e neppure annullabile, bensì inefficace, e tale inefficacia rileva nei soli confronti del dominus, sino alla ratifica di questi. Tale temporanea inefficacia non è rilevabile d'ufficio, ma solo su eccezione di parte, e la relativa legittimazione spetta esclusivamente al dominus pseudo rappresentato, e non già all'altro contraente, il quale, ai sensi dell'articolo 1398 c.c., può unicamente chiedere al falsus procurator il risarcimento dei danni sofferti per aver confidato senza propria colpa nella operatività del contratto tra le tante v. Cass. 17-6-2010 numero 14618 Cass. 28-12-2009 numero 27399, Cass. 7-2-2008 numero 2860, Cass. 26-2-2004 numero 3872, Cass. 9-2-2000 numero 1443, Cass. 11-10-99 numero 11396 . Nella specie, pertanto, non essendo stati contestati dallo pseudo-rappresentato unico soggetto legittimato a chiedere l'inefficacia del negozio nella parte de qua i poteri rappresentativi dichiarati dal D.P. , gli attori non erano legittimati a far valere il difetto di detti poteri né la conseguente inefficacia e non nullità della scrittura posta in essere dal falso rappresentante poteva essere rilevata d'ufficio dal giudice di merito. Ne discende l'erroneità della sentenza impugnata v. pag. 9 e 12 , nella parte in cui, in accoglimento del secondo motivo dell'appello incidentale proposto dai coniugi R. -M. , ha ritenuto la invalidità della scrittura del 7-4-1986 per il fatto che anche il D.P. aveva agito senza poteri, dichiarando di operare in nome e per conto dei genitori proprietari senza essere munito di procura e, in ragione della rilevata responsabilità del convenuto, ha rigettato la domanda risarcitoria dal medesimo proposta. Ogni altra questione prospettata sul punto dal ricorrente rimane assorbita. Si palesano, invece, inammissibili le deduzioni svolte dal ricorrente riguardo alla ritenuta invalidità della scrittura del 7-4-1986 per difetto di poteri rappresentativi del M. in capo alla R. , essendo stata tale invalidità dichiarata già dal giudice di primo grado, e non risultando dalla lettura della sentenza oggi impugnata e dello stesso ricorso che il D.P. abbia appellato la relativa statuizione, che, quindi, non può essere riposta in discussione in questa sede. In relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Messina, la quale deciderà attenendosi ai principi di diritto enunciati al punto 2 e provvedere anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità. 3 Il secondo motivo deve essere, invece, disatteso. Questa Corte ha già avuto modo di affermare che, in tema di distanze fra costruzioni, la facoltà del vicino prevenuto di arretrare fino alla distanza legale la propria costruzione illegittima, ovvero di avanzarla fino a quella del preveniente, si traduce sul piano processuale nel potere del giudice, ancorché sollecitato dalla parte interessata, di disporre l'eliminazione della situazione illegittima, ordinando con la sentenza di condanna in via alternativa l'arretramento della costruzione illegittima ovvero l'avanzamento di essa secondo i principi dell'aderenza v. Cass. 15-10-1992 numero 11284, resa in relazione ad una fattispecie in cui soltanto in appello le parti interessate avevano chiesto, in via subordinata, che venisse comunque riconosciuta la loro facoltà di regolarizzare il fabbricato con la prosecuzione verticale della parte inferiore della costruzione sul confine . Per analoghe ragioni, deve ritenersi che, nel caso in cui il proprietario preveniente abbia realizzato la sua costruzione a distanza dal confine inferiore a quella prescritta dai regolamenti locali e lo strumento urbanistico consenta al confinante che costruisce per primo di spingere la propria costruzione sino al confine del fondo contiguo non edificato, la situazione di illegittimità possa essere rimossa, in via alternativa, mediante arretramento della costruzione fino alla distanza regolamentare, ovvero mediante il suo avanzamento fino al confine. Nella specie, pertanto, correttamente il giudice di appello, avendo accertato che le norme vigenti nel Comune di San Fratello consentono al confinante preveniente di costruire sul confine del fondo limitrofo non edificato, ha riconosciuto il diritto degli appellanti incidentali a regolarizzare il loro manufatto avanzando la loro costruzione sino al confine del fondo del convenuto, ancora inedificato. P.Q.M. La Corte accoglie per quanto di ragione il primo motivo di ricorso, rigetta il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese ad altra Sezione della Corte di Appello di Messina.