La violazione da parte della polizia giudiziaria dell’obbligo di avvertire l’indagato della facoltà di farsi assistere da un avvocato di fiducia integra una nullità generale a regime intermedio che va eccepita, secondo la previsione dell’articolo 182 c.p.p., prima del compimento dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, dovendo identificarsi tale momento nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione.
Il caso. Il Tribunale di Ragusa rigettava l’istanza con cui gli indagati P.G. e P.S. avevano chiesto il riesame del decreto del Pubblico Ministero di convalida del sequestro probatorio operato dalla polizia giudiziaria su di un fondo, effettuato sulla scorta di una indagine nei confronti di entrambi per il reato previsto e punito dall’articolo 256 comma 3 del d.lgs. 152/2006, in relazione alla fattispecie di deposito incontrollato di rifiuti. Avverso l’ordinanza cautelare i due indagati ricorrevano per Cassazione, deducendo due differenti motivi di gravame. In primis, violazione degli articolo 356 c.p.p. e 114 disp. Att. C.p.p., essendo stato il sequestro operato di iniziativa della polizia giudiziaria senza che quest’ultima abbia avvertito gli indagati della facoltà di farsi assistere nell’esecuzione delle operazioni da un difensore di fiducia in proposito i ricorrenti richiamano l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la disposizione dell’articolo 114 disp. Att. C.p.p. si applica anche laddove la polizia proceda di propria iniziativa a sequestro preventivo, né sarebbe idonea a soddisfare tale obbligo di avvertimento l’indicazione apposta nei verbali di sequestro secondo la quale la destinataria del provvedimento sarebbe stata notiziata dei propri diritti di legge. Donde, l’omissione dell’avviso avrebbe comportato la nullità ex articolo 178 c.p.p. del provvedimento. In secundis, lamentano l’erronea applicazione dell’articolo 156 comma 2 del d.lgs. 152/2006. La nullità derivante dall’omissione dell’avviso. La Terza Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il primo e pregiudiziale motivo di ricorso, disponendo l’annullamento senza rinvio sia dell’ordinanza impugnata che del provvedimento di convalida del sequestro, ordinando altresì l’immediata restituzione di quanto in sequestro. Nel caso di specie, chiariscono i Supremi Giudici, si versa in una ipotesi di sequestro probatorio operato d’urgenza dalla polizia giudiziaria ex articolo 354 comma 2 c.p.p. e successivamente convalidato dal Pubblico Ministero, ovvero di un atto per il quale, ai sensi dell’articolo 114 disp. Att. C.p.p. – che, sul punto, fa espresso richiamo agli atti di cui all’articolo 356 c.p.p. – la polizia giudiziaria deve avvertire l’indagato, se presente, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. Ora, secondo il costante orientamento giurisprudenziale della Corte di legittimità, la violazione da parte della polizia giudiziaria dell’obbligo di avvertire l’indagato della suddetta facoltà integra una nullità generale a regime intermedio che va eccepita, secondo la previsione dell’articolo 182 c.p.p., prima del compimento dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, dovendo identificarsi tale momento nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione, tenuto conto altresì del fatto che per “parte” sulla quale grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità deve intendersi solo il difensore – o il PM – e non l’indagato di persona o altra parte privata, che è soggetto che non ha conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale. Le caratteristiche formali dell’avviso all’indagato. Nel caso de quo, la nullità in argomento è stata tempestivamente eccepita con la richiesta di riesame, ed il Tribunale ha deciso di rigettarla sul presupposto che nel verbale di sequestro si è attestato che < < la persona a carico della quale è stato eseguito il sequestro è stata notiziata dei propri diritti di legge> > , in tal modo avendo ritenuto una tale espressione comprensiva della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. Tuttavia, chiarisce la Corte Regolatrice, una tale conclusione non è condivisibile. In effetti, nonostante l’avvertimento circa la possibile assistenza del difensore non richieda formule sacramentali, la formula usata deve tuttavia essere idonea al raggiungimento dello scopo, e tale non può essere una formula che, come nel caso di specie, limitandosi ad avvertire l’interessato dei propri diritti di legge, finisce per negare la stessa funzione cui dovrebbe essere diretta, ovvero quella di avvisare colui che non possiede conoscenze tecnico-processuali del fatto che tra i propri diritti vi è appunto la facoltà di nominare un difensore che lo assista durante l’atto.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 1 marzo – 8 giugno 2016, numero 23697 Presidente Grillo – Relatore Andreazza Ritenuto in fatto 1. P.G.B. e P.S. hanno proposto ricorso avverso l’ordinanza con cui il Tribunale di Ragusa ha rigettato la richiesta di riesame presentata nei confronti del decreto del P.M. di convalida di sequestro probatorio avente ad oggetto un fondo di mq.3.600 per il reato di cui all’articolo 256, comma 3, del d.lgs. numero 152 del 2006, in relazione al reato di deposito incontrollato di rifiuti così ritenuto dal Tribunale in luogo di quello, contestato, di realizzazione di una discarica in assenza delle previste autorizzazioni . 2. Lamentano con un primo motivo la violazione degli articolo 356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., essendo stato il sequestro operato di iniziativa dalla polizia giudiziaria senza che quest’ultima abbia avvertito gli indagati della facoltà di farsi assistere nell’esecuzione delle operazioni da un difensore di fiducia richiama in proposito l’approccio ermeneutico della giurisprudenza di legittimità secondo cui la disposizione dell’articolo 114 disp. att. c.p.p. si applica anche laddove la polizia proceda di propria iniziativa a sequestro preventivo. Né sarebbe idonea a soddisfare tale obbligo di avvertimento l’indicazione apposta nei verbali di sequestro secondo la quale la destinataria del provvedimento sarebbe stata notiziata dei propri diritti di legge. La omissione dell’avviso ha dunque comportato la nullità ex articolo 178 c.p.p. del provvedimento. 3. Con un secondo motivo lamentano l’erronea applicazione dell’articolo 156, comma 2, del d.lgs. numero 152 del 2006 deducono che l’attività intrapresa dagli indagati non ha nulla a che vedere con la realizzazione di una discarica abusiva, attenendo invece alla realizzazione di un parcheggio, regolarmente approvato e autorizzato, per i viaggiatori dell’aeroporto di Comiso. Per la realizzazione di tale progetto sono stati utilizzati materiali provenienti da attività di demolizione di fabbricati senza che però un tale uso integri alcun reato essendo infatti stati usati materiali che, in quanto appunto provenienti da demolizioni, possono trovare impiego in edilizia proprio per la formazione di piazzali, assumendo la denominazione di sottoprodotti ex articolo 184 bis del d.lgs. numero 152 del 2006. Considerato in diritto 4. Il primo e pregiudiziale motivo di ricorso è fondato. Va premesso che, come risultante dall’incipit del provvedimento impugnato, nella specie si versa in ipotesi di sequestro probatorio operato in via di urgenza dalla polizia giudiziaria a norma dell’articolo 354, comma 2, c.p.p. e successivamente convalidato dal P.M., ovvero di un atto, per il quale, come previsto dall’articolo 114 disp. att., c.p.p., che, sul punto, fa infatti espresso richiamo agli atti di cui all’articolo 356 c.p.p. a propria volta richiamante, tra gli altri, gli atti di cui proprio all’articolo 354 c.p.p. , la polizia giudiziaria deve avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. Va aggiunto che, per costante indirizzo di questa Corte, la violazione da parte della polizia giudiziaria dell’obbligo di avvertire l’indagato della suddetta facoltà integra una nullità generale a regime intermedio che va eccepita, secondo la previsione dell’articolo 182 c.p.p., prima del compimento dell’atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, dovendo identificarsi tale momento nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione Sez. 3, numero 41063 del 19/0372015, Greco, Rv. 265089 tenuto altresì conto del fatto che per parte sulla quale grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità deve intendersi solo il difensore o il pubblico ministero , e non l’indagato di persona né altra parte privata , che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale, come messo bene in luce anche dalla giurisprudenza costituzionale con le sentenze nnumero 120 del 2002 e 162 del 1975 Sez. U., numero 5396 del 29/01/2015, P.G. in proc. Bianchi, Rv. 263023 . 5. Ciò posto, incontestato che, del tutto tempestivamente, la nullità predetta sia stata sollevata con la richiesta di riesame, il Tribunale ha ritenuto di rigettare l’eccezione l’articolo 114 disp. att. c.p.p. sul presupposto che nel verbale di sequestro si è attestato che la persona a carico della quale è stato eseguito il sequestro è stata notiziata dei propri diritti di legge , in tal modo avendo ritenuto una tale espressione comprensiva della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia. Una tale conclusione, non è tuttavia condivisibile come fondamentalmente lamentato dai ricorrenti a prescindere dagli impropri richiami alla giurisprudenza formatasi in tema di sequestro preventivo per il quale, anzi, non ricorre la necessità di formulazione dell’avviso in questione . Questa Corte non ignora che l’avvertimento del diritto all’assistenza del difensore rivolto all’indagato dalla polizia giudiziaria per il compimento degli atti indicati dall’articolo 356 c.p.p., non necessita di formule sacramentali Sez. 3, numero 4945 del 17/01/2012, Balestra, Rv. 252034 Sez. 6, numero 11908 del 23/10/1992, Torcaso, Rv. 192918 , dovendo tuttavia restare imprescindibile che la formula usata sia idonea al raggiungimento dello scopo. E tale non può certamente essere una formula che, limitandosi, come quella di specie, ad avvertire l’interessato dei propri diritti di legge, finisce per negare la stessa funzione cui dovrebbe essere diretta, ovvero quella di avvisare colui che non possiede conoscenze tecnico - processuali del fatto che tra i propri diritti vi è appunto la facoltà di nominare un difensore che lo assista durante l’atto. Sicché enunciare un tale avviso equivale in realtà a non effettuarne alcuno. 6. La violazione dell’articolo 114 disp. att. cit. comporta dunque, per quanto già detto sopra, la nullità dell’atto con conseguente annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e del provvedimento di convalida del sequestro probatorio, cui deve seguire la restituzione di quanto sequestrato agli aventi diritto. P.Q.M. Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata nonché il provvedimento di convalida del sequestro probatorio e ordina la restituzione di quanto in sequestro agli aventi diritto.