di Marilisa Bombi
di Marilisa BombiIn materia di condono edilizio, l'ortofoto costituisce un elemento, proveniente da un terzo, assolutamente inequivocabile della non-edificazione dell'area alla data del volo. Peraltro, in assenza di una querela di falso è del tutto irrilevante la mancanza del collaudo finale ai fini della valenza probatoria dell'aerofotogrammetria. Il Capitolato Speciale d'appalto non ha infatti rilievo normativo, ma costituisce una disciplina di carattere negoziale il cui valore è limitato alle parti contraenti. In quanto res inter alios acta . Di conseguenza, la disciplina contrattuale non può essere invocata da terzi per contestare la qualità dell'esecuzione dell'obbligazione, che invece è stata pacificamente accettata dal committente Istituto Geografico Militare.La fattispecie. Nella questione posta all'attenzione del Collegio, il ricorrente contestava l'utilizzabilità del rilievo aereo come strumento di prova in un processo civile, penale amministrativo, in quanto lo stesso sarebbe stato eseguito da una ditta specializzata senza che fosse stato esperito il collaudo, cioè la verifica a campione su almeno il 10% dei fogli della correttezza tecnica della procedura. L'aerofotogrammetria, in sostanza, assumerebbe un mero rilievo indiziario, e sarebbe comunque inidonea, da sola, a costituire una prova se non corroborata da altri documenti come relazioni dell'ufficio tecnico comunale o da verbali di sopralluogo comprovanti l'effettiva consistenza dei luoghi . Inoltre, sotto altro profilo, il ricorrente lamentava che, dall'esame dell'ortofoto non si potrebbe pervenire con assoluta certezza ad affermare la mancata realizzazione di fabbricato allargato al volo aereo anche perché nell'ortofoto si noterebbe un'ombra che sarebbe fortemente indicativa della presenza di una struttura di dimensione contenute. Peraltro, i primi accertamenti della polizia municipale eseguiti nel gennaio 2004 avrebbero rilevato l'esistenza di un fabbricato ultimato e quindi le condizioni previste dalla legge per poter usufruire del condono. L'onere della prova ricade su chi richiede il condono. L'onere della prova dell'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono, tuttavia, ha rilevato la sezione, grava sul richiedente la sanatoria ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali ecc. In difetto di tali allegazioni, ed essendo quindi mancata la prova, da parte del soggetto che richiedeva il condono, dell'avvenuta ultimazione dei lavori al 31 marzo 2003, del tutto legittimamente il Comune ha negato il condono edilizio e disposto l'ordine di demolizione dell'edificio. Fa prova, quindi, al fine del diniego, il rilievo fotogrammetrico, nella disponibilità del Comune dal quale si evince che la particella del ricorrente non era costruita mentre al contrario le particelle contermini si presentano immediatamente individuabili gli elementi costitutivi del costruito tetti,cortili, ecc. . Ciò in quanto colui che ha commesso l'abuso non può trasferire il suddetto onere in capo all'Amministrazione, qualora non si in grado di fornire elementi e documenti atti a sostenere la richiesta legittima di condono edilizio.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 11 gennaio - 2 febbraio 2011, numero 752Presidente De Felice - Relatore RealfonzoFattoCon il presente gravame la parte ricorrente chiede l'annullamento della sentenza del Tar Calabria-numero 523/2006 del 17 maggio 2006, con cui è stato respinto il ricorso avverso il rigetto della domanda di condono edilizio presentata il 5 febbraio 2004 e, con motivi aggiunti, il conseguente ordine del 19 luglio 2005 di demolizione delle opere abusive, in quanto a differenza di quanto riportato nella domanda le stesse erano state realizzate nei termini indicati nella istanza del condono, e comunque sarebbero state realizzate dopo il 31 marzo 2003.Il ricorso è affidato ad un'unica rubrica di gravame relativa al difetto dei presupposti dei fatti sui quali è stata pronunciata la decisione impugnata.Si è costituito in giudizio il Comune di Falerna che, con la propria memoria, ha contestato le argomentazioni del ricorrente.Con ordinanza numero numero 56 23/2006 la Sezione ha respinto l'istanza di sospensione cautelare della decisione.Il ricorrente, a supporto del gravame, ha depositato una perizia tecnica giurata.Con brevi note , la difesa del Comune ha contestato le conclusioni della predetta C.T.P. ed insistito per il rigetto.Chiamata all'udienza pubblica di discussione la causa, uditi i difensori delle parti, è stata ritenuta in decisione.DirittoL'appello è infondato.L'impugnata sentenza del Tar di Catanzaro, sezione seconda, ha rigettato il ricorso avverso il diniego di condono edilizio sull'assorbente rilievo per cui, contrariamente a quanto sostenuto con il secondo motivo del ricorso introduttivo, l'edificio sarebbe stato ultimato dopo il 31 marzo 2003 come sarebbe emerso dall'ingrandimento della fotografia aerea del sito dell'Istituto Geografico Militare di Firenze, dal quale emerge che la particella di terreno su cui sorge il fabbricato in questione non risultava edificata al 6 maggio 2003, data del volo aereo.Con l'unica rubrica di gravame il ricorrente contesta l'utilizzabilità del rilievo aereo come strumento di prova in un processo civile, penale amministrativo, in quanto lo stesso sarebbe stato eseguito da una ditta specializzata senza che fosse stato esperito il collaudo, cioè la verifica a campione su almeno il 10% dei fogli della correttezza tecnica della procedura. L'aerofotogrammetria assumerebbe un mero rilievo indiziario, e sarebbe comunque inidonea, da sola, a costituire una prova se non corroborata da altri documenti come relazioni dell'ufficio tecnico comunale o da verbali di sopralluogo comprovanti l'effettiva consistenza dei luoghi così Tar Napoli numero 1942/2005 Tar Palermo numero 840/2006 .Inoltre, sotto altro profilo, il ricorrente lamenta che, dall'esame dell'ortofoto non si potrebbe pervenire con assoluta certezza ad affermare la mancata realizzazione di fabbricato allargato al volo aereo anche perché nell'ortofoto si noterebbe un'ombra che sarebbe fortemente indicativa della presenza di una struttura di dimensione contenute. I primi accertamenti della polizia municipale in data 3 gennaio 2004 rivelerebbero l'esistenza di un fabbricato ultimato e quindi le condizioni previste dalla legge per poter usufruire del condono.L'assunto va complessivamente respinto.In primo luogo deve rilevarsi, sul piano processuale che, in assenza di una querela di falso è del tutto irrilevante la lamentata mancanza del collaudo finale ai fini della valenza probatoria dell'aerofotogrammetria. Il Capitolato Speciale d'appalto non ha infatti rilievo normativo, ma costituisce una disciplina di carattere negoziale il cui valore è limitato alle parti contraenti. In quanto res inter alios acta , la disciplina contrattuale non può essere invocata da terzi, come il ricorrente, per contestare la qualità dell'esecuzione dell'obbligazione, che invece è stata pacificamente accettata dal committente Istituto Geografico Militare.Di qui l'esattezza sul punto della sentenza in quanto l'ortofoto costituisce un elemento, proveniente da un terzo, assolutamente inequivocabile della non-edificazione dell'area alla data del volo.Del resto nemmeno la CTP depositata dal ricorrente arriva ad affermare la sussistenza di un edificio ultimato.Ma qui il punto in realtà è un altro colui che ha commesso l'abuso non può trasferire il suddetto onere in capo all'Amministrazione.L'onere della prova dell'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava infatti sul richiedente la sanatoria ciò perché mentre l'amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l'abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all'esecuzione dei lavori e/o all'acquisto dei materiali ecc. cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, numero 8298 Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, numero 45 .In difetto di tali allegazioni, ed essendo quindi mancata la prova, da parte del soggetto che richiedeva il condono, dell'avvenuta ultimazione dei lavori al 31 marzo 2003, del tutto legittimamente si è ritenuto, sulla base del rilievo fotogrammetrico, che la particella del ricorrente non era costruita mentre al contrario le particelle contermini si presentano immediatamente individuabili gli elementi costitutivi del costruito tetti,cortili, ecc. .In definitiva l'appello è comunque infondato e va respinto.Al rigetto dell'atto di appello consegue, la conferma della sentenza di primo grado, seppure con motivazione parzialmente integrata.Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000,00 in favore dell'appellato.P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta , definitivamente pronunciando 1. respinge l'appello come in epigrafe proposto e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado nei sensi di cui in motivazione 2. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Falerna sono liquidate in € 3.000,00 in favore dell'appellato.