La Corte di Cassazione si esprime sulla legittimità di un caso in cui un imputato era stato sentito in interrogatorio di garanzia in assenza del proprio difensore di fiducia, ma in presenza del sostituto difensore d’ufficio, che però non aveva sollevato alcuna eccezione di nullità in merito all’omessa notifica dell’avviso al difensore di fiducia.
In questo senso la Corte di Cassazione, con la sentenza depositata il 2 settembre 2016, numero 36611. Il caso. Il Tribunale di Milano confermava il provvedimento di rigetto dell’istanza proposta da un imputato diretta a far dichiarare la perdita di efficacia della misura custodiale applicata nei suoi confronti per la nullità dell’interrogatorio di garanzia, in quanto celebrato in assenza del difensore di fiducia, che non aveva ricevuto avviso della sua fissazione. Il Tribunale motivava la decisione affermando che, per un verso, dall’esame degli atti risultava che il difensore di fiducia nominato in sede di esecuzione dell’ordinanza custodiale e in occasione della redazione del verbale di identificazione era stato invano contattato dal personale dei carabinieri che aveva dunque proceduto alla nomina di un difensore d’ufficio e, per altro verso, l’indagato, in sede di interrogatorio di garanzia, dopo aver risposto alle domande sulle proprie generalità ed aver eletto domicilio, si era avvalso della facoltà di non rispondere, non essendo presente il proprio difensore di fiducia ma solo il difensore d’ufficio, che però non aveva sollevato alcuna eccezione di nullità in merito all’omessa notifica dell’avviso al difensore di fiducia, con conseguente applicabilità del principio secondo cui «in tema di interrogatorio conseguente ad applicazione di custodia cautelare, qualora, omesso l’avviso al difensore di fiducia dell’indagato, quest’ultimo accetti di essere assistito da un difensore d’ufficio, la nullità derivante dalla suddetta omissione, qualificabile come “intermedia”, è da ritenere sanata, ai sensi dell’articolo 182, comma 2, prima parte, c.p.p. essendo la parte presente e dovendo considerarsi la difesa d’ufficio come effettiva e non puramente formale , se non eccepita prima che l’atto sia compiuto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo» Cass. numero 535/09 . L’imputato ricorre dunque per l’annullamento dell’ordinanza. L’anteriorità della nomina. La Corte Suprema osserva innanzitutto che l’imputato aveva già nominato il difensore di fiducia in sede di esecuzione dell’ordinanza cautelare emessa nei suoi confronti infatti, i carabinieri del nucleo investigativo che avevano provveduto al suo arresto avevano cercato per 2 volte di contattare esso difensore per via telefonica. Risulta inconferente il rilievo del primo giudice secondo cui al momento dell’emissione del decreto di fissazione dell’interrogatorio tale nomina non risultava presente agli atti, in quanto, «attesa la sua immediatezza, la stessa deve ritenersi pienamente efficace come se fosse direttamente ricevuta dall’autorità giudiziaria destinataria, nessuna responsabilità potendo evidentemente imputarsi all’imputato per tale mancata trasmissione, e ciò a prescindere dalle deduzioni sviluppate in ricorso». Acclarata dunque l’efficacia e l’anteriorità della nomina del difensore di fiducia rispetto al provvedimento di fissazione dell’interrogatorio di garanzia dell’imputato, risulta indubbio che allo stesso doveva essere comunicata l’avvenuta fissazione dell’interrogatorio e che l’omissione di tale adempimento ne determina senz’altro la nullità. La presenza del difensore d’ufficio. Va aggiunto che la circostanza che il difensore d’ufficio abbia presenziato all’interrogatorio senza sollevare eccezioni non può sanare la nullità derivante dall’omesso avviso al difensore di fiducia, conformemente a quanto affermato da Cass numero 24630/15, ossia che l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato integra una nullità assoluta ai sensi degli articolo 178, comma 1, lett. c e 179, comma 1, c.p.p., quando di esso è obbligatoria – coma nel caso di specie – la presenza, a nulla rilevando che tale avviso sia stato dato al difensore d’uffici ovvero che all’interrogatorio sia stato presente un sostituto, nominato ex articolo 97, comma 4, c.p.p L’ordinanza viene dunque annullata con rinvio.
Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 22 dicembre 2015 – 2 settembre 2016, numero 36611 Presidente Cortese – Relatore Cavallo Ritenuto in fatto 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Milano, costituito ai sensi dell'articolo 310 cod. proc. penumero , confermava il provvedimento - emesso il 16 giugno 2014 dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale - di rigetto d8//'!stanza proposta da K. A. detto F., diretta a far dichiarare la perdita d’efficacia della misura custodiale applicata nei suoi confronti, siccome gravemente indiziato dei reati di concorso in omicidio volontario e di detenzione e porto illegale A arma, per la nullità dell'interrogatorio di garanzia, in quanto celebrato in data 11 giugno 2014 in assenza dei difensore di fiducia, che non aveva ricevuto avviso della sua fissazione. 1.1 A sostegno della decisione i giudici dell'appello, nel premettere che il Giudice per le indagini preliminari della sede aveva rigettato la richiesta sull'assunto che, allorquando veniva redatto il decreto di fissazione dell'interrogatorio, il 10 giugno 2014, non era presente in atti alcuna nomina di un difensore di fiducia - rilevavano, per un verso, che dall'esame degli atti risultava che il difensore di fiducia nominato da!!'indagato in sede di esecuzione dell’ordinanza Custodiale e in occasione della redazione di verbale d'identificazione, l'avvocato M. P., era stato invano contattato alle ore 00,23 de! 10 giugno 2014 dal personal dei nucleo radiomobile dei carabinieri incaricato dell’esecuzione nella misura, che aveva allora provveduto alla nomina di un difensore di ufficio nella persona dell'avvocato G. S. per altro verso, che !'indagato, in sede d'interrogatorio di garanzia, dopo aver risposto alle domande sulle proprie generalità ed aver eletto domìcilio presso il difensore di ufficio, si era avvalso della facoltà di non rispondere, non essendo presente il proprio difensore di fiducia e che il difensore di ufficio, che aveva assistito all’interrogatorio, non aveva sollevato alcuna eccezione di nullità in relazione a//'omessa notifica dell'avviso al difensore di fiducia, con conseguente applicabilità alla fattispecie del principio di diritto secondo cui «in tema di interrogatorio conseguente ad applicazione di custodia cautelare, qualora, omesso l'avviso al difensore di fiducia dell'indagato, quest'ultimo accetti di essere assistito da un difensore d'ufficio, la nullità derivante dalia suddetta omissione, qualificabile come intermedia , è da ritenere sanata, ai sensi dell'articolo 182, comma secondo, prima parte, cod. proc. penumero essendo la parte presente e dovendo considerarsi la difesa d'ufficio come effettiva e non puramente formale , se non eccepita prima che l'atto sia compiuto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo» in termini, Sez. 2, numero 535 del 12/12/2008 - dep. 09/01/2009, Dimodugno, Rv.242721 . 2. Ricorre per l'annullamento dell’impugnata ordinanza l'imputato, per il tramite dei suo difensore avvocato M. P., il quale, illustra a tal fine un unico ed articolato motivo di impugnazione, con il quale denuncia la violazione dei principio di continuità e dell'effettività della nomina di fiducia. 2.1 Deduce in particolare l ricorrente che la nomina dei difensore di fiducia ha preceduto 1O svolgimento dell'interrogatorio, espletato !'11 giugno 2014 alle ore 10,15 che il difensore, avuta notizia della nomina, immediatamente dopo, già nella mattina dei 10giugno 2O14, aveva vanamente cercato di conoscere dal PM e dai Carabinieri la data fissata per l'interrogatorio, apprendendo solo 1,11 giugno 2014, alle ore 11, che lo stesso era stato già celebrato che la richiesta di inefficacia era fondata, avendo l'indagato espressamente sollevato l'eccezione della mancata presenza dei proprio difensore e dovendo ritenersi l'interrogatorio di garanzia atto invalido, non essendo stata data comunicazione al difensore della data di suo svolgimento. Considerato in diritto 1. Il ricorso, nei termini di seguito precisati, è fondato. 2. In primo luogo va osservato che per riconoscimento degli stessi giudici di appello l'imputato A. K. risulta aver nominato l'avvocato M. P. qual suo difensore di fiducia, i! 10 giugno 2014, già in sede di esecuzione dell'ordinanza cautelare emessa nei suoi confronti, tant'è che i carabinieri de! nucleo investigativo che avevano provveduto al suo arresto, per due volte, avevano cercato di contattare il predetto difensore all'utenza telefonica allo stesso riferibile. In presenza di tale atto di nomina si rivela allora dai tutto inconferente il rilievo dei primo giudice secondo cui al momento dell'emissione dei decreto di fissazione dell'interrogatorio - risalente allo stesso giorno dell'arresto, ovvero al 10 giugno 2014 - tale nomina non risultava presente agli atti, in quanto, attesa la sua immediatezza, la stessa deve ritenersi pienamente efficace come se fosse direttamente ricevuta dall'autorità giudiziaria destinataria, nessuna responsabilità potendo evidentemente imputarsi all'imputato per tale mancata trasmissione, e ciò a prescindere dalle deduzioni sviluppate in ricorso, ma invero indimostrate, secondo cui l'avvocato M. P., una volta appreso della nomina dai Carabinieri, si sarebbe comunque attivato, infruttuosamente, per avere notizie dal pubblico ministero che aveva curato le indagini, in merito al nominativo de/ GIP che aveva emesso l'ordinanza e della data fissata per l'interrogatorio. Acclarata l'efficacia ed anteriorità della nomina del difensore di fiducia rispetto al provvedimento di fissazione dell'interrogatorio di garanzia dell'imputato, è allora indubbio che allo stesso doveva essere data comunicazione dell'avvenuta fissazione dell'interrogatorio e che l'omissione di tale adempimento ne determina senz'altro la nullità. 3. La circostanza, poi, che il difensore d'ufficio designato - per quanto l'imputato si sia avvalso della facoltà di non rispondere non essendo presente il suo difensore di fiducia - abbia presenziato all'interrogatorio, senza sollevare eccezioni, non può valere a sanare la nullità derivante dall'omesso avviso al difensore di fiducia, conformemente ai principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte nella sentenza numero 24630 dei 26/03/2015, Rv. 263598 imputato Maritan che questo Collegio condivide, secondo cui l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato integra una nullità assoluta ai sensi degli articolo 178 comma 1 lett. c e 179 comma 1 cod. proc. penumero , quando di esso è obbligatoria come nel caso di specie la presenza, a nulla rilevando che tale avviso sia stato dato al difensore d'ufficio ovvero che all'interrogatorio sia stato presente un sostituto, nominato ex articolo 97 comma 4 cod. proc. penumero . 4. L'ordinanza impugnata deve perciò essere annullata con rinvio al Tribunale di Milano per nuovo esame dell'appello, previa integrale trasmissione degli atti, con la precisazione che non può trovare accoglimento in questa sede di legittimità la richiesta di scarcerazione dell'imputato ovvero di applicazione di una misura meno afflittiva, sulle quali deve evidentemente pronunciarsi il giudice di merito, a ciò deputato. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame, con trasmissione integrale degli atti, al Tribunale di Milano, sezione riesame. Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia dei presente provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'articolo 94, comma 1 ter disp. att. cod. proc. penumero .