di Clara Elena Bruno
di Clara Elena Bruno *Il contratto protettivo del terzo è una forma di tutela di situazioni giuridiche facenti capo a terzi. L'ammissibilità di questa figura andrebbe ricondotta al generale principio di autonomia privata. Effetto caratteristico è la nascita di obbligazioni accessorie a quella principale a garanzia dell'interesse del terzo, con possibilità di quest'ultimo di agire per il risarcimento dei danni in ipotesi di inadempimento.Il contratto protettivo a tutela del terzo. Il contratto, in forza del principio di buona fede 1 ex articolo 1375 c.c., è fonte per le parti del dovere di proteggere la sfera giuridica di soggetti terzi, estranei all'atto, ma che siano legati da un rapporto particolare con uno dei contraenti, tutte le volte in cui l'esecuzione della prestazione comporta dei rischi sia per la controparte - in virtù del particolare rapporto che lo lega a quest'ultima - sia per il terzo 2 .C'è un contratto sociale tra mediatore e parti. Con la figura del contratto protettivo del terzo trova punti di affinità la teoria del contatto sociale, che ravvisa una fonte atipica di obbligazione nel contatto qualificato dall'ordinamento tra sfere giuridiche soggettive. La teoria si è sviluppata proprio con riguardo agli obblighi di protezione nei confronti dei terzi, ma sembra più corretto ravvisare in tali ipotesi un'estensione degli effetti del contratto. Invece il contatto sociale può assumere autonoma rilevanza ex articolo 1173 c.c. ultima parte lì dove un contratto manchi. Tale disposizione presenta una clausola aperta in virtù della sua formulazione le obbligazioni derivano [ ] da ogni altro atto o fatto idoneo a produrlo in conformità dell'ordinamento giuridico e dunque è stata estesa dalla giurisprudenza anche a settori diversi da quelli della responsabilità medica come nel caso della responsabilità degli istituti scolastici pubblici e del sorvegliante dell'incapace.La suddetta teoria si fonda sulla considerazione che quando il paziente si reca presso una struttura sanitaria ai fini di un ricovero ospedaliero si stabilisce, di fatto, un rapporto qualificato tra esso ed il sanitario chiamato a compiere l'intervento, fondato su di una reciproca relazione di affidamento del paziente sull'operato del medico, al quale si ricollegano doveri specifici di comportamento diretti a garantire la tutela degli interessi che si manifestano e sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso 3 . Nella mediazione fa il suo ingresso la responsabilità da contratto sociale. Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, si può affermare che anche nel settore della mediazione può fare ingresso la figura della responsabilità da contatto sociale che si instaura, di fatto, tra mediatore e parti. Queste ultime, sono soggetti che rispetto al quisque de populo - il quale è invece tutelato in via aquiliana, non già in via contrattuale, dalle altrui ingerenze illecite - si trovano in una posizione differenziata, in una posizione, cioè, di prossimità qualificata rispetto alla prestazione e quindi rispetto al comportamento dannoso. Riveste un ruolo fondamentale in tale contesto il principio della buona fede integrativa ai sensi dell'articolo 1375 c.c., riletto alla luce del principio costituzionale di solidarietà sociale ex articolo 2 Cost. il criterio della buona fede consentirebbe non solo di integrare il contenuto contrattuale sul piano oggettivo delle prestazioni dovute ma anche di ampliare la sfera dei soggetti protetti dal contratto.Il contatto sociale tra mediatore e parti genera la conseguente valutazione della condotta del professionista designato in termini di diligenza nell'adempimento e necessaria applicazione dei principi civilistici in materia di responsabilità da inadempimento. Secondo il dictum della Suprema Corte 4 è opinione consolidata dagli studiosi quella secondo cui la responsabilità nella quale incorre il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta articolo 1218 c.c. può dirsi contrattuale non soltanto nel caso in cui l'obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto, ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall'inesatto adempimento di un'obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte .* Dottore di ricerca e AvvocatoNote 1 Sul tema della clausola generale di buona fede ed il valore dell'affidamento, in una rinnovata lettura dell'articolo 1337, cfr. G. Perlingieri, Regole e comportamenti nella formazione del contratto. Una rilettura dell'articolo 1337 codice civile, in Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi di diritto civile, Napoli, 2003 P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 252 S. Distaso, I contratti in generale, in Giur. sist. civ. comm. di Bigiavi , I, Torino, 1980, p. 341 ss. V. Todaro, Buona fede contrattuale nuovi sviluppi della Cassazione, in Contratto e impresa, 2005, 2, p. 579 ss. 2 Esemplare con riguardo alla figura del contratto ad effetti protettivi verso il terzo il caso Gasuhrfall, deciso dalla Corte Suprema Tedesca nel 1930 i giudici affermarono la responsabilità contrattuale dell'appaltatore per i danni subiti dalla domestica che era al servizio presso la committente e causati dall'esplosione di un contatore di gas dallo stesso installato. 3 Cass. S.U., numero 14712/07, nota di N. Ciocca, Responsabilità della banca girataria per l'incasso per il pagamento di assegno di traenza non trasferibile, in Banca borsa tit. cred. numero 5/2008, p. 567 N. Muccioli, La disciplina dell'assegno non trasferibile tra responsabilità e indebito, Resp. civ. e prev. numero 1/2009, p. 161. In senso conforme Cass. civ., 6 ottobre 2006, numero 19512 .Contra Cass. Civ., sez. III, numero 8093/09 quando il cittadino-utente si rivolge alla struttura sanitaria pubblica o in convenzione, la ricezione della sua richiesta e la conseguente attivazione della struttura non danno luogo alla conclusione, nemmeno per fatto concludente, di un contratto, ma realizzano soltanto l'attuazione dell'obbligazione della mano pubblica di fornire il servizio. Tale attuazione non avviene mediante la riconduzione del rapporto allo schema del contratto, del quale non solo non vi sono i presupposti giustificativi a livello normativo atteso che non si prevede alcunché che sia in qualche modo riconducibile alla figura della stipulazione di un accordo contrattuale la legge prevede non un obbligo di contrarre, ma un obbligo di prestare , ma neppure vi sono i presupposti fattuali che potrebbero comunque fare emergere la figura del contratto. Nota di D. Chindemi, Il paziente di una struttura sanitaria pubblica non è consumatore e l'azienda non è professionista , in Resp. civ. e prev. numero 6/2009, p. 1291 A. Lamorgese, La tutela consumeristica dell'utente del servizio sanitario nazionale, in Giust. Civ., numero 4/2010, p. 980. 4 Cass. S.U., numero 14712/07, cit.