Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione. A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
E’ quanto affermato dall’ANAC, nel recentissimo Documento di consultazione “Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti - Documento di consultazione - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” , relativo alle procedure sottosoglia nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Gli affidamenti sotto soglia. Il comma 2° dell’articolo 36, alla lettera a , introduce un’innovativa procedura in tema di affidamento diretto, destinata a rivoluzionare la precedente disciplina. La disposizione normativa prescrive quanto segue «Fermo restando quanto previsto dagli articolo 37 centrali di committenza e 38 qualificazione stazioni appaltanti e centrali di committenza e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità a per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta». Prima di procedere all’analisi del nuovo affidamento diretto, occorre porre attenzione alla prima parte del comma 2°. Non sarà sicuramente sfuggito un elemento di non secondaria importanza «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie»? Cosa vuol dire tale passaggio normativo? A cosa intende alludere? Il legislatore del nuovo Codice intende ribadire e confermare che i modelli base di scelta del contraente sono quelli ordinari, cioè procedura aperta e procedura ristretta. Ciò, in quanto, le altre procedure partenariato per l’innovazione procedura competitiva con negoziazione dialogo competitivo e procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara sono “facoltative” ed “eccezionali”. Sono eccezionali, in quanto possono essere utilizzate solo quando ne ricorrono gli specifici presupposti sono facoltative, in quanto, pur in presenza degli indicati presupposti, la stazione appaltante può sempre decidere di utilizzare una procedura ordinaria. Quindi, le procedure ordinarie aperta e ristretta possono essere sempre utilizzate. L’ANAC ha ben chiarito tale questione nel Documento di consultazione, recentemente pubblicato e prodromico all’approvazione di una specifica Linea-Guida in materia «Le stazioni appaltanti hanno comunque la facoltà di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Invero, l’Autorità va anche oltre e procede a formulare un importante suggerimento «Pertanto, in applicazione dei principi enunciati dall’articolo 30, comma 1 e soprattutto nelle ipotesi in cui il mercato risulti particolarmente ampio, le stazioni appaltanti, nella determina o delibera a contrarre, non dovrebbero limitarsi ad individuare la procedura applicabile con riferimento agli importi di cui all’articolo 36, ma dovrebbero, ad esempio, dare conto delle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate». In altri termini, l’ANAC sembra delineare un onere motivazionale, non letteralmente presente nella disposizione normativa, ma desumibile proprio dall’inciso normativo prima indicato «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie» . Proprio in quanto è sempre possibile ricorrere alle procedure ordinarie e proprio in quanto le procedure eccezionali sono pur sempre facoltative, laddove si sia in presenza di un «mercato particolarmente ampio» ipotesi indubbiamente frequente nella concreta realtà degli affidamenti , la scelta della procedura non ordinaria, pur se possibile, deve essere corredata da una motivazione, giustificante le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante «ad optare per un sistema di affidamento non aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate». E’ ben facile intravedere in tale posizione dell’ANAC, che indubbiamente dà luogo ad una plausibile, ma pur sempre forzante, interpretazione della norma, una valutazione non positiva nei riguardi delle procedure non ordinarie. Sembra emergere la chiara suggestione che le procedure ordinarie garantiscano, sempre e comunque, maggiore trasparenza e maggiore efficacia in chiave anticorruzione. Al riguardo, infatti, non deve dimenticarsi che la precedente AVCP autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici è stata assorbita dall’ANAC, per cui l’enfasi sulla trasparenza e l’integrità massima delle procedure costituisce un elemento quasi scontato. L’affidamento diretto “adeguatamente motivato”. Dalla lettura della lettera a , si desume agevolmente la presenza di una radicale novità l’affidamento diretto è possibile, per importi inferiori ad € 40.000,00, ma occorre una “adeguata motivazione”. Tale elemento prima non sussisteva. Infatti, sia il comma 8° in tema di affidamenti di lavori in economia, sia il comma 11° in tema di affidamenti di servizi e forniture in economia, prevedevano, sempre per importi infra € 40.000,00, la possibilità dell’affidamento diretto, ma senza l’obbligo dell’adeguata motivazione. Ovviamente, la giurisprudenza richiamava l’attenzione degli operatori delle stazioni appaltanti in merito alla necessità di rispettare, comunque, i principi generali in tema di affidamento «L’affidamento diretto di servizi di importo inferiore a 40.000 euro deve, comunque, avvenire nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori. Nella controversia in esame, la pretermissione di un sia pur informale confronto competitivo tra operatori economici interessati all’affidamento evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati» Tar Marche, sez. I, numero 28/2013 . Anche l’Autorità di vigilanza, proprio recentemente in sede di direttive ai fini dell’aggiornamento dei Piani di prevenzione della corruzione, anni 2016-2018 Determinazione numero 12/2015 , ha assunto una posizione severa, in linea con le precedenti, invitando le Amministrazioni ad inserire nei propri Piani la seguente direttiva «introdurre, come criterio tendenziale, modalità di aggiudicazione competitive ad evidenza pubblica ovvero affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno numero 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a 40.000 euro». Come vedremo fra breve, una posizione più severa di quella manifestata nel Documento di consultazione. Ma, cosa vuol significare e dire adeguata motivazione? Come si motiva adeguatamente un affidamento diretto? L’ANAC, nel già citato Documento di consultazione, ci offre interessanti chiavi interpretative. In primo luogo, l’Autorità evidenzia che l’affidamento diretto adeguatamente motivato deve rispettare i principi generali e non può essere inteso come scelta arbitraria o capricciosa «L’espressa previsione normativa del necessario rispetto dei menzionati principi impone una rivisitazione delle prassi abitualmente seguite dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia, soprattutto nel senso dell’adozione di procedure improntate ad una maggiore trasparenza nella scelta del contraente. In particolare, il richiamo ai principi che governano le procedure di evidenza pubblica esclude che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, possano essere frutto di scelte arbitrarie e impone alle stazioni appaltanti di predefinire ed esplicitare i criteri per la selezione degli operatori economici, con riferimento allo specifico contratto, nonché di assicurare adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento». Dunque, necessità di predefinire ed indicare preventivamente i criteri di scelta anche per l’affidamento diretto, il quale perde il pregresso carattere di “contrattazione e scelta libera”. In tal senso, secondo l’ANAC, il principio di rotazione esplica un ruolo essenziale «Il principio di rotazione, finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, è volto a favorire la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. È necessario altresì tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale». Sulla base della necessità di dar luogo, comunque, a procedure predefinite e tenendo conto della centralità del principio di rotazione, l’ANAC perviene ad un’importate esito interpretativo la motivazione adeguata non può prescindere da una valutazione comparativa con due o più operatori economici! Precisamente «Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione. A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici». Eccoci, forse, alla soluzione dell’enigma l’affidamento diretto adeguatamente motivato altro non è, quale minima previsione in termini di legittimità della procedura, che valutazione, selezione comparativa fra più operatori del settore oggetto del contratto. Da questo livello di tutela della concorrenza e, soprattutto di trasparenza, non è possibile scendere! La motivazione si dissolve nella gara semplificata. Quindi, l’ANAC, valorizzando l’onere motivazionale, indirizza gli operatori economici delle stazioni appaltanti verso lo svolgimento di un “confronto concorrenziale”. In buona sostanza, per qualsivoglia affidamento infra € 40.000,00 di qualsiasi importo, entro la predetta soglia , occorre indipendentemente dal fatto che si utilizzi il mercato elettronico, obbligatorio solo per servizi-forniture sotto soglia comunitaria una motivazione, che si dispiega attraverso una forma di selezione fra gli operatori economici. Pertanto, seguendo l’ iter interpretativo dell’ANAC, la motivazione, negli affidamenti diretti, assume la forma di un confronto concorrenziale. E’ facile intravedere in tale approdo ermeneutico la motivazione, che si dissolve in una gara semplificata! , la forte difficoltà, forse, l’impossibilità, di pervenire ad una vera motivazione. Si ha la netta sensazione che neppure l’ANAC riesca a delineare un percorso alternativo di motivazione. Infatti, correttamente, l’ANAC non può suggerire talune formule, di inveterato utilizzo sospettato di illegittimità! , quali la conoscenza quasi personale dell’operatore economico, che ha sempre ben lavorato o, peggio, la fiduciarietà. Siffatte formule non possono essere più utilizzate per svariate ragioni - solo frasi di mero stile - sono frasi di significato inconcludente e criptico - sono frasi mal conciliabili con il principio di rotazione, che, ad avviso dell’ANAC, deve essere inteso come «il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese» - sono frasi totalmente inconciliabili con la nuova regolamentazione del conflitto di interessi, introdotta proprio all’interno del Codice all’articolo 42. Ma, soprattutto, si tratta di sterili ed improduttive giustificazioni che non dicono nulla, oppure, forse, dicono qualcosa di non manifestabile, cioè una conoscenza dell’operatore, pur fondata su rapporti pregressi, ma foriera di pericolosi equivoci. Eccoci, dunque, al paradosso finale l’affidamento diretto può trovare adeguata motivazione solo attraverso una “non motivazione”, cioè attraverso l’esperimento di una gara semplificata con richiesta di preventivi!
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