In sede di affidamento diretto in economia per appalti di servizi inferiore a 40mila €, disciplinato dall’articolo 125, comma 11, del Codice dei contratti pubblici d.lgs. numero 163/2006 , seppur preceduto da un avviso esplorativo, la stazione appaltante non deve giustificare ed indicare le ragioni per le quali è stata ritenuta preferibile l’offerta dei controinteressati, in comparazione con quella di altri professionisti interessati.
E’ quanto statuito dal Consiglio di Stato, nella sentenza numero 3112 del 18 giugno 2015. I piccoli affidamenti semplificati. Come noto, gli affidamenti diretti in economia, ai sensi dell’articolo 125, comma 8° lavori e comma 11° servizi e forniture , del Codice dei contratti pubblici, per importi sino ad € 40mila, costituiscono un rilevante strumento di aggiudicazione di appalti, soprattutto in termini quantitativi, per gli Enti di piccole dimensioni. Al riguardo, giova ricordare che l’istituto delle acquisizioni in economia è ben risalente nel nostro ordinamento ed, infatti, trova fondamento già alla metà dell’Ottocento cfr. articolo 328, 329, 341, l. 28 marzo 1865 numero 2248 all. F articolo 67, R.D. 25 maggio 1865 numero 350 , ed è oggi disciplinato, come si anticipava, dall’articolo 125 del Codice. Tale disposizione normativa regola in maniera unitaria le acquisizioni in economia di lavori, forniture, e servizi, intese quali acquisizioni di appalti di modesta entità. Infatti, i valori massimi di riferimento sono costituiti da € 207.000,00 per gli appalti di servizi e forniture ed € 200.000,00 per quelli di lavori. All’interno delle acquisizioni in economia, occorre, poi, distinguere gli “affidamenti diretti in economia”. Trattasi di particolari affidamenti, caratterizzati da importi ancor più modesti. Precisamente sino ad € 40.000,00. Le disposizioni normative di riferimento sono costituite dai commi 8° ed 11° del predetto articolo 125, ove viene previsto che «per lavori comma 8° e servizi-forniture comma 11° di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento». Quindi, per gli appalti di lavori, servizi e fornitura sino ad € 40.000, è consentito l’affidamento diretto, cioè l’affidamento senza alcuna gara o preventiva selezione, ma effettuato “direttamente”, cioè attraverso una contrattazione con un solo operatore economico, senza necessità di contattare altri operatori. Infatti, deve essere osservato che, ai sensi dell’articolo 54, comma 1°, del Codice, l’affidamento diretto non è un modello di scelta del contraente, in quanto non implica alcuna selezione. La richiamata disposizione normativa stabilisce che «per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice». In altri termini, l’affidamento diretto costituisce una “non gara” ed è, appunto, limitato a valori economici modesti. Il contraddittorio agire della stazione appaltante ed i principi del Tar Calabria. Orbene, la vicenda in esame ci consente di approfondire la natura giuridica e la struttura dell’affidamento diretto alla luce di due importanti esegesi, quella posta in essere dal Tar Calabria e quella del Consiglio di Stato effettuata nella sentenza in esame. Il Comune di Nocara indiceva e pubblicava un avviso esplorativo, diretto ad acquisire le manifestazione di interesse, da parte di professionisti, per «l’affidamento della progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, misure, contabilità, certificato di regolare esecuzione e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, ai sensi del d.lgs. 81/2008», con riferimento ai lavori di completamento della Piazza Polmo. In sede di avviso, veniva precisato che il medesimo era finalizzato all’individuazione di un professionista esterno all’Amministrazione, da incaricare per l’espletamento delle predette attività mediante l’istituto del cosiddetto “affidamento diretto”, ai sensi dell’articolo 125, comma 11°, del Codice, oltre che dell’articolo 267 del d.P.R. numero 207/2010 regolamento attuativo Codice , trattandosi di appalto di servizio di valore inferiore ai 40.000,00 €. Sempre in sede di avviso, poi, si specificava che non veniva posta in essere alcuna procedura concorsuale, paraconcorsuale o di gara, ma esclusivamente la ricerca di operatori economici, che manifestassero l’interesse all’affidamento dell’incarico, che sarebbe stato conferito dal RUP. Tuttavia, nonostante tale precisazione, il Comune predispose una graduatoria. Tale operazione, a ben vedere, risulta in contrasto con il dichiarato intento di acquisire solo manifestazioni di disponibilità, dal momento che, se si intende ottenere queste, non ha alcun senso stilare una graduatoria, che implica, invece, una valutazione, sulla base di criteri prefissati insussistenti nella concreta vicenda! . Ed, infatti, la condotta del Comune persiste in tale agire contraddittorio vengono incaricati del servizio tecnico di progettazione, non il primo classificato, bensì l'8°, il 16° ed il 31°. A questo punto, è impossibile non porsi una semplice domanda a cosa è servito stilare una graduatoria, se poi non viene rispettata, non ponendo in essere, fra l'altro, alcuna motivazione? A questa domanda dà risposta il Tar Calabria, sez. Catanzaro II^, compulsato dal primo classificato in graduatoria. I giudici amministrativi calabresi affermano quanto segue - la procedura esplorativa negoziale è diretta ad una consultazione informale del mercato in vista di una futura procedura negoziata - in tale prospettiva, la posizione vantata dai partecipanti alla gara è di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura, cioè al corretto espletarsi dell'informale consultazione - i principi generali del Trattato dell'Unione Europea di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità trovano applicazione anche con riferimento ai procedimenti di importo inferiore alle soglie comunitarie - conseguentemente, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, in deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale «evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione conf. Corte di Giustizia Europea sent. del 7.12.2000 in causa numero 324/1998 e sent. del 3.12.2001 in causa numero 59/2000 » e non come una scelta libera ed arbitraria - quindi, l’ultimo inciso dei commi 8° ed 11° dell’articolo 125 del Codice, che consente l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore a quarantamila euro, «non può essere inteso come possibilità di operare con scelte arbitrarie in assenza di quel livello minimo di garanzie che deve essere assicurato a ogni operatore economico in qualunque procedura di affidamento, dovendosi tener conto, comunque, del limite del rispetto dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, poste dal richiamato comma 14° dell’articolo 125 del d.lgs. numero 163 del 2006». Il Tar conclude affermando che l'agire contraddittorio posto in essere trova il suo punto di non ritorno nella totale assenza di giustificazione nell'aver affidato l'appalto del servizio tecnico di progettazione non al primo classificato comportamento logico, se si redige una graduatoria! , ma ad altri operatori economici classificatisi ben dopo. La diversa “visione” del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, invocato in sede di appello dal Comune, ribalta sostanzialmente l'impostazione e l'inquadramento evidenziato dai giudici amministrativi di primo grado. Secondo il CdS, il Comune non ha affatto promosso una procedura di gara, governata da un preciso disciplinare e sfociante nella redazione di una graduatoria di merito delle offerte. Il Comune si è limitato, invece, a promuovere un avviso esplorativo, nonostante che il comma 11°, dell'articolo 125 del Codice non lo obbligasse in tal senso. Il Comune ha inteso acquisire, in modo trasparente e lineare, le disponibilità ed i curricola dei professionisti eventualmente interessati ad eseguire l’incarico, per poi procedere ad un affidamento, che resta sempre diretto. Pertanto, ad avviso dei giudici amministrativi di appello, «è – ancor prima che giuridicamente – logicamente antitetica alla natura ed alla disciplina normativa della procedura per cui è causa l’affermata illegittimità dell’affidamento, di cui alla sentenza appellata, per non avere il Comune indicato le ragioni per le quali è stata ritenuta preferibile l’offerta dei controinteressati, in comparazione con quella di altri professionisti interessati , posto che nessuna comparazione fra le offerte il Comune aveva inteso promuovere né ha di fatto effettuato». La pronuncia del Consiglio di Stato appare sostanzialmente corretta, pur se si impone un chiarimento in merito alla natura e struttura degli affidamenti diretti in economia. In buona sostanza, le ipotesi di azione amministrativa appaiono essere le seguenti a la stazione appaltante non pone in essere alcun tipo di selezione preventiva o informale, attraverso avvisi esplorativi od atti similari, e procede direttamente all'affidamento dell'appalto. Come già detto, l'affidamento diretto non è un modello di scelta del contraente, è una non gara e, quindi, appare possibile assegnare in contrattazione diretta con un sol operatore un appalto, entro i limiti economici già ricordati. Invero, occorre anche tener conto del fatto che, secondo un orientamento giurisprudenziale e di prassi, l'affidamento diretto non può prescindere dal rispetto dei generali principi di trasparenza ed imparzialità, per cui si imporrebbe un preliminare confronto competitivo «l’affidamento diretto di servizi di importo inferiore a 40.000 euro deve, comunque, avvenire nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori. Nella controversia in esame, la pretermissione di un sia pur informale confronto competitivo tra operatori economici interessati all’affidamento evidenzia l’illegittimità degli atti impugnati» Tar Marche, sez. I, numero 28/2013 in tal senso, anche Tar Campania, sez. Napoli I^, numero 3089/2012 parere AVCP numero 124/2012 . Tale orientamento sembra trarre fondamento dal comma 14°, dell'articolo 125, ove si stabilisce che «i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento» b viceversa, la stazione appaltante pone in essere una selezione preventiva e perviene, come nella concreta vicenda, a stilare una graduatoria. In tal caso, dovrebbe agire in coerenza con gli intenti iniziali e fornire una plausibile motivazione dell'operatore prescelto. Infatti, la giurisprudenza evidenzia al riguardo che «se ad una prima fase, impropriamente chiamata indagine di mercato, segue una seconda, in cui sono espressamente richieste offerte, gli assunti sulla libertà assoluta delle forme delle procedura scelta vengono meno e si appalesa il vizio procedurale nell’azione dell'amministrazione, la quale non può scegliere, per ragioni di mera opportunità, di seguire un sentiero garantista a fronte della scelta, effettuata a monte, di procedere all'aggiudicazione, con il ricorso a trattativa privata nell'ambito di una gara informale» Tar Campania, sez. VII^ Napoli, numero 3304/2006 . Ora, è vero che, nella concreta fattispecie, non sono state richieste offerte, ma ci si dovrebbe chiedere perché è stata stilata una graduatoria, se poi la si disattende in modo plateale. Quindi, o si procede ad un affidamento realmente diretto, senza alcun preventivo filtro concorrenziale, oppure si introducono meccanismi di trasparenza ed imparzialità richiesti da parte della giurisprudenza e li si rispetta. Ciò che non convince pienamente è il comportamento ibrido, che contiene elementi di contraddittorietà si pubblica un avviso, si stila una graduatoria, poi ci si ricorda che è possibile procedere ad un affidamento diretto e si trascurano gli atti compiuti in precedenza, che implicano l'insorgere di aspettative e, fors'anche, di interessi legittimi.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19 maggio – 18 giugno 2015, numero 3112 Presidente Pajno – Estensore Caputo Con ricorso notificato l’11.11.2013 Rosario Raffaele Acciardi impugnava gli atti del procedimento, adottati dal comune di Nocara, relativi all’affidamento dell’incarico di “redazione della progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza altre attività accessorie e complementari di Piazza Palmo”. Cumulando la domanda di risarcimento danni, lamentava che il Comune, affidando direttamente l’incarico ai controinteressati, avrebbe disatteso la procedura concorrenziale da esso stesso promossa mediante la predisposizione dell’elenco dei professionisti da invitare a presentare le offerte, sì da integrare, secondo le plurime censure dedotte nell’unico motivo d’impugnazione, la concorrente violazione degli articolo 97 cost e 125 e 221 d.lgs. 163/2006, dei principi che governano l’evidenza pubblica, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione. Il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, dopo aver accolto la domanda incidentale di tutela cautelare e le due successive istanze di esecuzione dell’ordinanza medesima, definendo nel merito il ricorso, lo dichiarava improcedibile per l’avvenuta esecuzione dei lavori oggetto d’incarico, condannando il Comune al risarcimento in favore del ricorrente del danno da perdita di chance quantificato in 2500,00 euro. Avverso la sentenza propone appello il Comune deducendo, in via principale, la violazione dell’articolo 125, comma 11, d.lgs.163/2006 laddove, disciplinando l’attribuzione degli incarichi d’importo complessivo inferiore ai 40.000,00 euro, consente l’affidamento senza alcun confronto concorrenziale, limitandosi a prescrivere – nel comma successivo – la verifica dell’esperienza e della capacità professionale in relazione all’incarico da eseguire. Resiste il ricorrente riproponendo le censure già dedotte in primo grado. Alla Camera di consiglio del 19.05.2015, deputata a conoscere la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata, la causa, previa comunicazione alle parti, è stata trattenuta in decisione. L’appello è fondato. Già nella deliberazione d’indizione della procedura cfr. numero 37 del 27.08.2013 , si dava espressamente atto che, in relazione al valore dell’appalto di servizi inferiore a 40.000,00 euro, disciplinato dall’articolo 125, comma 11, d.lgs. 163/2006, si procedeva all’affidamento diretto dell’incarico professionale. Affidamento – si precisava ancora – mediato dall’avviso esplorativo promosso dal Comune per la ricerca della manifestazione d’interesse da parte dei professionistici interessati. Sicché, contrariamente a quanto supposto dal ricorrente ed avallato dal Tar con la sentenza appellata, il Comune non ha affatto promosso una procedura concorrenziale, governata da un disciplinare o da un capitolato – nell’epitome tecnica dalla c.d. lex specialis – sfociante nella redazione di una graduatoria di merito delle offerte limitandosi, viceversa, a promuovere un avviso esplorativo benché – va sottolineato – l’articolo 125, comma 11. d.lgs. 163/2006 per il “cottimo puro”, relativo ad appalti di valore inferiore ai 40.000,00 euro, non lo richiedesse affatto, che in assenza di valutazione comparativa fra le offerte presentate, mirava, nell’intenzione espressamente palesata con la deliberazione richiamata, ad acquisire in modo trasparente e lineare i curricola dei professionisti eventualmente interessati ad eseguire l’incarico. In definitiva è – ancor prima che giuridicamente – logicamente antitetica alla natura ed alla disciplina normativa della procedura per cui è causa l’affermata illegittimità dell’affidamento, di cui alla sentenza appellata, per non avere il Comune indicato “le ragioni per le quali è stata ritenuta preferibile l’offerta dei controinteressati, in comparazione con quella di altri professionisti interessati”, posto che – come già avuto modo di precisare – nessuna comparazione fra le offerte il Comune aveva inteso promuovere né ha di fatto effettuato. Né assume rilievo dirimente per sostenere sotto altro profilo l’illegittimità dell’affidamento, il fatto che il Comune, in pendenza di causa e nel corso del coevo periodo di esecuzione dell’incarico, si sia discostato, come ritenuto dal Tar, dal “giudicato cautelare” ossia non abbia dato seguito allo iussum cautelare. In realtà, l’ordinanza del 7 febbraio 2014 numero 89 accoglieva la domanda incidentale ai soli “fini del riesame” c.d. tecnica del remaind e, conseguentemente, onerava il Comune ad approfondire, dandone conto in sede giurisdizionale, le ragioni sottese all’affidamento, senza affatto precludere l’eventuale ri conferma dell’opzione attinta, oggetto d’impugnazione. È altresì infondato il motivo d’impugnazione accolto dalla sentenza appellata che lamentava l’assoluto difetto di motivazione dell’affidamento. Nell’atto impugnato il RUP ha dato espressamente atto che la valenza estetica, architettoniche ed urbanistica della progettazione richiedeva un corredo professionale specifico che i controinteressati, architetti mentre il ricorrente riveste la qualifica di geometra , alla stregua dei rispettivi curricola possedevano, sì da giustificare l’affidamento dell’incarico in loro favore. Conclusivamente l’appello deve essere accolto, e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, va respinta la domanda di risarcimento danni. Le spese di lite dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite dei due gradi di giudizio in favore del comune di Nocara che si liquidano in complessivi 3000,00 tremila euro, oltre diritti ed accessori di legge. Nulla in favore dei controinteressati non costituiti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.