L’invio di un sms è equiparabile ad una telefonata. La diffamazione tramite questo modo di comunicazione, dunque, non può essere definita a mezzo stampa ed è, perciò, priva di pubblicità. Non sussiste, quindi, l’obbligo di mediazione ex articolo 5, comma 1, D.lgs 28/10.
Il Tribunale di Varese si conferma un’interessante fucina di sentenze interpretative della nuova normativa sulla c.d. mediaconciliazione, in quanto ha provveduto a colmarne alcune lacune ed a chiarire diversi aspetti dubbi. L’ordinanza del 20 dicembre 2011, affrontando un peculiare caso di diffamazione, esplica i concetti di pubblicità dell’offesa e di obbligatorietà dell’esperimento preventivo di tale procedura, pena l’inammissibilità dell’azione. La vicenda affrontata. L’attrice cita in giudizio la convenuta asserendo di essere stata diffamata tramite dichiarazioni e sms pervenuti sul suo luogo di lavoro. La citava in giudizio senza esperire la preliminare mediazione obbligatoria. Il G.I. ha confermato che le ipotesi analoghe alla fattispecie non rientrano tra quelle tassative previste dall’articolo 5 , comma 1, Dlgs 28/10, facendo interessanti riflessioni processuali. Per meglio comprendere la portata innovativa di questa decisione, occorre estendere il campo di osservazione anche alle altre forme di diffusione dell’illecito simili alla nostra. Un sms è assimilabile alla stampa od ad altro mezzo di pubblicità? È escluso, per ovvi e comprensibili motivi, che il messaggino possa essere un prodotto editoriale ex articolo 1 l. numero 62/2001, che ha esteso l'applicabilità delle disposizioni di cui all'articolo 2 l. numero 47/1948. Perciò un’offesa comunicata ad una o più persone con tali modalità non potrà essere definita «diffamazione a mezzo stampa». Alcuni critici, evidenziando che è un’applicazione delle nuove e moderne tecnologie, dato che può essere trasmesso sia da che ad apparecchi fissi e mobili ,anche tramite pc, lo hanno assimilato alle emails , alle chat , ad internet , ai social network . L’invio di sms ad un gruppo di amici è parificato ad una mailing list od ad una newsletter . In questo caso la diffamazione sarebbe «per via telematica od informatica». Questa tesi, fondata per scarsità di fonti sull’argomento sulla nuova interpretazione dell’articolo 660 c.p., sembrerebbe, però, una forzatura, tanto più che non sono possibili esegesi per analogia . Un’altra opinione intermedia, confermando il paragone, considera la diffusione di offese con queste nuove tecnologie come «diffamazione a mezzo del telefono», poiché i dati vengono immessi online tramite la linea telefonica e la comunicazione tra gli utenti avviene in tempo reale come nelle telefonata. Il G.I., invece, lo sussume solo sotto tale ultima forma di comunicazione, così come affermato dalla giurisprudenza Cass. penumero sez. III numero 28680/04 anche se relativa all’articolo 660 c.p. e dalla dottrina, per altro talmente rare da auspicare un intervento legislativo per colmare le lacune di questa materia, soprattutto in caso di sms anonimi. È ravvisabile il carattere della pubblicità? Esse escludono anche tale carattere riconosciuto, invece, pur se in modo non univoco, per le comunicazioni informatiche . In genere è sanzionato ai sensi dell’articolo 594 c.p. e, in ogni caso, è esclusa la pubblicità della comunicazione, poiché il testo arriva sempre ad un solo destinatario, anche se spedito ad un gruppo. Ciò conferma l’opinione che la equipara ad una telefonata. Ergo se spedita ad una sola persona sarà punibile come ingiuria, altrimenti come diffamazione semplice è palese che non ricorrono i presupposti dell’articolo 5 Dlgs 28/10 per l’obbligatorietà della mediazione. Per completezza di informazione si noti che alcune sentenze della Cassazione, specifiche su questo argomento le altre, come detto, fanno riferimento a quella via internet , negano la configurabilità di questo reato se perpetrato al telefono o con altra similare tecnologia Cass. penumero 32689/03 . Natura della norma in questione. «L’istituto tipizzato dal legislatore nel decreto 28/10 va inquadrato sistematicamente nell’ambito delle ipotesi di giurisdizione cd. condizionata», poiché è posta una «condizione di procedibilità» al libero accesso alla giustizia. Questa deroga può essere introdotta solo da «norme ordinarie, considerate di “stretta interpretazione” Corte cost., sentenza numero 403 del 2007 ». Il G.I. rileva come vi sia un’evidente «disomogeneità strutturale e genetica dei due strumenti diffamatori» in analisi. Si deve, perciò, escludere il carattere obbligatorio della mediazione per tutte le cause per diffamazione che non rientrino «nel mezzo stampa od altro mezzo di pubblicità» , dato che la suddetta norma non è soggetta ad interpretazioni analogiche ed estensive come il Tribunale di Varese aveva già rilevato, escludendo l’esperibilità di questa procedura per le azioni revocatorie e per la cause sull’usucapione.
Tribunale di Varese, ordinanza 20 dicembre 2011, numero 6796 Giudice Buffone Fatto e diritto L'atto di citazione è stato notificato dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 28/2010 e, dunque, nella vigenza della mediazione cd. obbligatoria per le controversie identificate dal Legislatore nell'articolo 5 comma 1 del decreto cit. Tra le cause soggette all'obbligo della preventiva mediazione, rientrano le controversie da responsabilità civile per diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità . Nel caso di specie, guardando al petitum sostanziale, la responsabilità azionata dall'attore trae linfa da dichiarazioni e sms che la parte convenuta avrebbe reso e inviato sul luogo di lavoro della parte attrice. SI tratta, a ben vedere, di un evento identico la presunta diffamazione con uno strumento diverso stampa/pubblicità da un lato telefono/voce dall’altro . Reputa questo giudice che, in casi quale di specie, la mediazione non sia obbligatoria. L’istituto tipizzato dal legislatore nel decreto 28/2012 va inquadrato sistematicamente nell’ambito delle ipotesi di giurisdizione cd. condizionata, in cui si frappone tra l’utente e l’accesso alla giustizia una condizione di procedibilità. La giurisprudenza Costituzionale, al riguardo, ha, in genere enunciato il principio generale per cui deve essere garantito l'accesso immediato alla giurisdizione ordinaria, ed ha ammesso che questo può essere ragionevolmente derogato ha, però, precisato che, in questo caso e, cioè, dove si introduca una giurisdizione cd. condizionata , ciò può avvenire con nonne ordinarie che debbono essere considerate di stretta interpretazione Corte cost., sentenza numero 403 del 2007 . Orbene,. l'articolo 5, comma 1, d.lgs 28/2010 prevede testualmente l'obbligo della mediazione per quanto qui interessa per chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di da responsabilità da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, . Ebbene, la diffamazione a mezzo della voce o del telefono non integra gli estremi di quella a mezzo stampa, essendo evidente la disomogeneità strutturale e genetica dei due strumenti diffamatori. Non essendo possibile l'interpretazione analogia o estensiva dell'articolo 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, la nonna non è quindi applicabile nel caso di specie così già Trib. Varese, sez. I civ., ordinanza 10 giugno 2011 in materia di azione revocatoria ex articolo 2901 c.c. . E' abbastanza evidente lo iato che si crea tra destinatari di un medesimo servizio pubblico quello di Giustizia e la difficoltà a reperire un valido appiglio di ragionevolezza per giustificare la diversità ma sono rilievi che in questo giudizio non rilevano, posto che la parte attrice non è sottoposta alla mediazione obbligatoria e quindi non avrebbe motivi per dolersi della scelta legislativa. P.Q.M. RINVIA, l'udienza in data omissis ore 10.00 per l'udienza di prima comparizione ex articolo 183 c.p.c. Si comunichi alle parti.