Lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica superiore a quella di inquadramento formale comporta, ai sensi del suddetto articolo 52, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore, e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi.
Così la Cassazione con la sentenza numero 23161/16 depositata il 14 novembre. Il caso. La Corte d’appello rigettava la domanda proposta da un lavoratore che aveva agito per il riconoscimento del diritto a percepire le differenze retributive tra la categoria contrattuale D2 e quella di inquadramento C6 per il periodo 2004-2005. Il questo periodo il dipendente aveva solto le mansioni di segretario amministrativo cat. D2 del dipartimento di fisica in sostituzione della lavoratrice assente per maternità che lo aveva designato quale sostituto. Il diritto alle differenze retributive, secondo la Corte territoriale, può essere riconosciuto solo se le mansioni superiori corrispondono ad un posto vacante in pianta organica, e non quando si tratta di sostituire il titolare avente diritto alla conservazione del posto di lavoro. Ricorre dunque il soccombente in cassazione. Lo svolgimento di mansioni superiori. il ricorso è fondato. Il d.lgs. numero 29/93, articolo 56, ora d.lgs. numero 165/01, articolo 52, esclude che dallo svolgimento delle mansioni superiori possa conseguire l’automatica attribuzione della qualifica superiore. Quanto invece al divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, di cui all’articolo 56 cit., trattasi di disposizione soppressa al d.lgs. numero 387/98, articolo 15, con efficacia retroattiva. Va rilevato, inoltre, che il comma 2 dell’articolo 52 cit. prevede la possibilità di assegnare il prestatore di lavoro a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore, in caso di obiettive esigenze di servizio, nelle ipotesi in cui vi sia vacanza del posto in organico o la necessità di sostituire un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto. La retribuzione. Lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica superiore a quella di inquadramento formale comporta, ai sensi del suddetto articolo 52, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore, e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all’intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio all’articolo 36 Cost. Cass. numero 796/2014 . È dunque priva di fondamento l’affermazione secondo cui l’impiegato cui sono assegnate mansioni superiori ha diritto al corrispondente trattamento retributivo solo nell’ipotesi di copertura temporanea di un posto vacane in organico e invece tale trattamento non spetterebbe in caso di sostituzione di personale assente avente dritto alla conservazione del posto di lavoro. La sentenza viene cassata con rinvio.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 22 settembre – 14 novembre 2016, numero 23161 Presidente Napoletano – Relatore Blasutto Svolgimento del processo 1. La Corte di appello di Salerno, con sentenza numero 440/2010, in accoglimento dell'appello proposto dall'Università degli Studi di Salerno, rigettava a domanda proposta da I.S. che aveva agito per il riconoscimento del diritto a percepire le differenze retributive tra la categoria contrattuale D2 e quella di inquadramento C6 per il periodo 10.11.2004 3.11.2005. 2. Il dipendente aveva dedotto di avere pienamente svolto in detto periodo funzioni di segretario amministrativo cat. D/2 del dipartimento di fisica, in sostituzione della dott.ssa Fabiana C., assente per maternità, che lo aveva designato quale sostituto ai sensi dell'articolo 92, secondo comma, del Regolamento di Ateneo di amministrazione e contabilità e finanza. 3. Osservava la Corte di appello che il diritto alle differenze retributive può essere riconosciuto solo se le mansioni superiori corrispondono ad un posto vacante in pianta organica, ma non quanto si tratta di sostituire il titolare avente diritto alla conservazione del posto di lavoro. Nel caso di specie, la nota del 24.7.2001, a firma del segretario amministrativo dott.ssa C. e del direttore dei dipartimento, evidenziava la designazione dei ricorrente quale sostituto in posizione di vicarietà, ai sensi dell'articolo 92 del Regolamento di Ateneo, con il conferimento di incombenze ulteriori rispetto a quelle normalmente svolte, ma comunque tutte rientranti nel profilo di inquadramento. Si era trattato, dunque, di una sostituzione vicaria per assenza temporanea del titolare della posizione funzionale superiore. 4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre I.S. con tre motivi. Resiste con controricorso l'Università degli studi di Salerno. Motivi della decisione 1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 53 d.lgs. numero 165/01 e dell'articolo 36 Cost. per avere la Corte di appello ignorato la sentenza delle S.U. numero 25837/2007, la quale, a componimento di un contrasto giurisprudenziale, ha affermato che all'impiegato cui sono assegnate, addirittura al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori ha diritto, conformemente alla giurisprudenza della Corte costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'articolo 36 Cost. e ciò anche qualora la sostituzione riguardi un dipendente assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro. 2. Con il secondo motivo ci si duole della violazione e falsa applicazione dell'articolo 52 d.lgs. numero 165/01 e dell'articolo 92, secondo comma, del Regolamento di Ateneo di amministrazione, contabilità e finanza dell'Università degli Studi di Salerno. In particolare, il ricorrente era stato designato, con formale atto di nomina, quale sostituto della dott.ssa C., così come previsto dall'articolo 92 del Regolamento citato. 3. Il terzo motivo denuncia vizio di motivazione articolo 360 numero 5 c.p.c. per avere la sentenza ritenuto che con la citata nota del 24.7.2001 sarebbe stata conferita una posizione vicaria, con attribuzione di incombenze ulteriori rispetto a quelle normalmente svolte, ma rientranti comunque tutte nelle mansioni esercitabili dal ricorrente in forza del proprio inquadramento. L'affermazione, contenuta nella sentenza, secondo cui l'assunzione temporanea di funzioni superiori rientrava nella qualifica rivestita da ricorrente era priva di riscontro nel CCNL Università, tant'è che nessuna norma era stata menzionata a suo supporto. La posizione rivestita comporta l'esercizio di attività di collaboratore contabile, mentre la sostituzione in questione riguardava lo svolgimento di funzioni di capo ufficio, proprie della posizione D/2, con assunzione piena della relativa responsabilità. Peraltro, la sostituzione vicaria che non dà luogo a differenze retributive è propriamente quella che deve essere limitata nel tempo ad esempio 90 gg nel parastato con diritto alla retribuzione in caso di superamento di tale limite. 4. Il ricorso è fondato per quanto di ragione. 5. Il D.Lgs. 3 febbraio 1993, numero 29, articolo 56, ora D.Lgs. 30 marzo 2001, numero 165, articolo 52, pur nelle varie formulazioni susseguitesi nel tempo, recependo una costante norma del pubblico impiego, esclude che dallo svolgimento delle mansioni superiori possa conseguire l'automatica attribuzione della qualifica superiore. Quanto invece al divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, previsto dall'indicato articolo 56, comma 6 nella sua originaria formulazione D.Lgs. 3 febbraio 1993, numero 29 , trattasi di disposizione soppressa dal D.Lgs. numero 387 del 1998, articolo 15, con efficacia retroattiva la portata retroattiva della disposizione risulta conforme alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, che ha ritenuto l'applicabilità anche nel pubblico impiego dell'articolo 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonché alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere con la disposizione correttiva una norma in contrasto con i principi costituzionali cfr, ex plurimis, Cass., nnumero 91/2004, 18286/2006 9130/2007 da ultimo, Cass. numero 12193 del 2011 . 5.1. Tanto premesso, occorre pure rilevare che il comma 2 dell'articolo 52 prevede la possibilità di assegnare il prestatore di lavoro a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore, in caso di obiettive esigenze di servizio, nelle ipotesi che sussista la vacanza del posto in organico o la necessità di sostituire un dipendente assente con diritto alla conservazione dei posto. Il comma 5 qualifica come nulla l'assegnazione alle mansioni superiori al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, ma riconosce al lavoratore il diritto al trattamento economico della qualifica superiore, salva l'eventuale responsabilità per il relativo onere economico del dirigente che abbia disposto l'assegnazione, in caso di dolo o colpa grave. 5.2. A seguito di S.U. numero 25837/2007, questa Corte ha costantemente affermato che lo svolgimento di fatto di mansioni proprie di una qualifica - anche non immediatamente - superiore a quella di inquadramento formale comporta in ogni caso, in forza dei disposto dell'articolo 52, comma 5, d.lgs. del 30 marzo 2001, numero 165, il diritto alla retribuzione propria di detta qualifica superiore - e tale diritto non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, né all'operativa dei nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento dei legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità dei lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'articolo 36 Cost. tra le più recenti, Cass. numero 18808/2013 v. pure Cass. numero 796/2014 . 5.3. E' dunque priva di fondamento l'affermazione, contenuta nella sentenza impugnata e contestata con il primo motivo di ricorso, secondo cui l'impiegato cui sono state assegnate mansioni superiori ha diritto al corrispondente trattamento retributivo solo nell'ipotesi di copertura temporanea di un posto vacante in organico ed invece tale trattamento non spetterebbe in caso di sostituzione di personale assente avente diritto alla conservazione del posto di lavoro nel caso in esame, una dipendente inquadrata in posizione D/2 assente per maternità . 6. Quanto ai restanti motivi, occorre premettere che, ove il Regolamento di Ateneo il cui articolo 92 non è riprodotto in ricorso contenesse disposizioni contrarie a quella legale sopra esaminata, lo stesso dovrebbe essere disapplicato. Difatti, la domanda diretta al riconoscimento dei diritto alle differenze retributive, spettanti per il dedotto espletamento di mansioni proprie di una posizione superiore a quella attribuita, ha ad oggetto una posizione di diritto soggettivo perfetto, la cui fonte consiste in un atto di gestione del rapporto di lavoro, sì che al giudice investito della cognizione della causa è attribuito il potere di disapplicare gli eventuali atti amministrativi presupposti illegittimi, incidenti sulle posizioni di diritto soggettivo derivanti dal rapporto lavorativo cfr. Cass. S.U. numero 15427 del 2014 . 7. La sentenza impugnata afferma pure che la sostituzione sarebbe avvenuta in posizione di vicarietà situazione che presuppone l'investitura del titolare dell'ufficio e la sua assenza temporanea, diversamente dalla reggenza, che è relativa all'ufficio privo di titolare per vacanza dei posto . Se è vero che talune posizioni organizzative includono, tra le mansioni proprie della qualifica, compiti di sostituzione di dipendenti di grado più elevato così le ex qualifiche VIlI e IX ad esaurimento che includono le funzioni vicarie del dirigente , non risulta che la Corte di appello abbia condotto alcun accertamento con riguardo ai contenuti professionali della qualifica rivestita dal ricorrente, confondendo tale verifica con quella - irrilevante ai fini suddetti - delle mansioni in concreto svolte dai dipendente. 8. La verifica dei contenuto delle mansioni svolte in concreto rileva invece, ai fini dell'integrazione dei presupposti di cui all'articolo 52, terzo comma, d.lgs. numero 165 del 2001, secondo cui si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini dei medesimo articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni . 9. La sentenza va dunque cassata con rinvio per i suddetti accertamenti, mancati nella specie, e in applicazione dei principi di diritto di cui ai punti sub 5. 10. Si designa, quale giudice di rinvio, la Corte di appello di appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Napoli, anche per le spese.