La recidiva reiterata è circostanza aggravante ad effetto speciale

di Gianluca Denora

di Gianluca DenoraLa sentenza numero 20798/11 delle sezioni Unite Penali della Cassazione, depositata lo scorso 24 maggio, segnala nuovamente l'attenzione del Supremo Collegio all'istituto della recidiva, con particolare riferimento al computo della pena.La recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore ad un terzo, è una circostanza aggravante ad effetto speciale e, pertanto, soggiace, ove ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell'applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di un ulteriore aumento.La fattispecie. A seguito di giudizio abbreviato l'imputato veniva condannato per rapina pluriaggravata commessa con armi da più persone riunite e travisate , in continuazione con resistenza a pubblico ufficiale, lesioni personali e porto in luogo pubblico di oggetti atti ad offendere. Veniva altresì ritenuta sussistente la recidiva reiterata c.d. obbligatoria, prevista dall'articolo 99, comma 5, c.p., a mente del quale Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio [ ] .Si procedeva al computo della pena secondo il disposto dell'articolo 63, comma 4, c.p., a norma del quale Se concorrono più circostanze aggravanti [ ad effetto speciale] si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave ma il giudice può aumentarla , e per gli effetti si riteneva l'assorbimento nell'aggravante della recidiva dell'aggravante di cui all'articolo 628, comma 3, numero 1, c.p., a norma del quale La pena è della reclusione da quattro anni e sei mesi a venti anni e della multa da 1.032 euro a 3.098 euro 1 se la violenza o minaccia è commessa con armi o da persona travisata, o da più persone riunite . Non si procedeva ad ulteriore aumento e pertanto non si dava attuazione alla possibilità contemplata dalla previsione di chiusura dell'articolo 63 c.p. A determinare la pena contribuiva in modo incisivo anche l'applicazione dell'articolo 81, comma 4, c.p., a norma del quale se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave .Circostanza ad effetto speciale o circostanza inerente la persona del colpevole? In sede di impugnazione il p.m. contestava l'erronea applicazione della legge penale con riferimento alla qualificazione della recidiva reiterata specifica infraquinquennale quale circostanza aggravante ad effetto speciale piuttosto che quale circostanza inerente la persona del colpevole, asserendo un contrasto con l'articolo 70 c.p., a norma del quale Le circostanze inerenti alla persona del colpevole riguardano la imputabilità e la recidiva . Una diversa qualificazione della recidiva avrebbe consentito, in particolare, di sostenere la possibilità di un duplice aumento di pena, prima ai sensi dell'articolo 628 c.p., successivamente ai sensi dell'articolo 99 c.p., senza far luogo all'assorbimento di cui all'articolo 63 c.p.Il collegio rimettente ha interpellato le Sezioni Unite perché chiarissero se la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore a un terzo, sia circostanza aggravante ad effetto speciale e se, pertanto, soggiaccia, ove ricorrono altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell'applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di applicare un ulteriore aumento .Su questo punto si ravvisa un contrasto giurisprudenziale.Un primo indirizzo valorizza l'interpretazione letterale dell'articolo 70 c.p. e conseguentemente considera la recidiva reiterata circostanza inerente alla persona del colpevole.Un secondo indirizzo valorizza il dato formale dell'aumento di pena e conseguentemente considera la stessa ipotesi di recidiva circostanza aggravante ad effetto speciale.Nell'accedere al secondo orientamento le Sezioni Unite propongono anzitutto di spiegare la natura della recidiva tenendo conto del sistema delle circostanze. Si ritiene che la formulazione dell'articolo 70 c.p., che qualifica la recidiva come circostanza inerente alla persona del colpevole, abbia oggi il significato di includere la recidiva tra le circostanze del reato.La Cassazione non accoglie una concezione della recidiva come status soggettivo, correlato unicamente al dato formale della ricaduta nel reato dopo una previa condanna passata in giudicato, che formi oggetto di mero riconoscimento da parte del giudice, chiamato soltanto a verificare la correttezza della sua contestazione. Viceversa, è necessario un accertamento concreto della colpevolezza e della pericolosità sociale del recidivo.La sentenza propone pertanto una netta distinzione - l'ipotesi dell'articolo 99, comma 4, c.p., è circostanza facoltativa nell'an e vincolata nel quantum - l'ipotesi dell'articolo 99, comma 5, c.p., è circostanza obbligatoria nell'an e vincolata nel quantum.Occorre distinguere il riconoscimento dall'applicazione della recidiva. Nella seconda ipotesi, e soltanto in essa, opera un automatismo della recidiva, atteso che il presupposto della previa condanna è necessario e sufficiente a determinare la produzione di tutti gli effetti di essa, in particolare l'effettiva incidenza sul meccanismo di determinazione della pena.Il giudice esclude la prevalenza delle attenuanti soltanto se riconosce ed applica la recidiva reiterata facoltativa, ovvero se sussistono i presupposti della recidiva reiterata obbligatoria. Tale principio dell'articolo 69, comma 4, c.p. opera automaticamente.Al contrario, ritenuta la recidiva facoltativa senza che il giudice la applichi, vengono meno tutti gli effetti della recidiva reiterata, e in particolare la possibilità di applicare l'articolo 81, co. 4, c.p., con riguardo al limite minimo di aumento di pena per il cumulo giuridico, nonché l'inibizione al c.d. patteggiamento allargato e il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti. In sintesi, mentre la recidiva reiterata obbligatoria rende automatici gli effetti ulteriori previsti dalla legge per la circostanza, anche con riferimento alla sua natura di circostanza ad effetto speciale, per la recidiva reiterata facoltativa il giudice deve operare una valutazione discrezionale e sindacarne la concreta applicazione.Il meccanismo dell'assorbimento. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 63, comma 4, c.p., la circostanza più grave nella quale restano assorbite le altre aggravanti ad effetto speciale concorrenti va individuata sulla base della valutazione astratta compiuta dal legislatore nel determinare il quantum dell'aumento di pena, avendo riguardo al massimo della pena edittale prevista, e, in caso di parità del massimo edittale, al maggior minimo e non, invece, alla pena in concreto irrogabile. Con maggior dettaglio il Collegio aggiunge che in caso di concorso omogeneo di circostanze aggravanti ad effetto speciale articolo 63, co. 4, c.p. l'individuazione della circostanza più grave sulla base del massimo della pena astrattamente prevista non può comportare, in presenza di un'altra aggravante il cui limite minimo sia più elevato, l'irrogazione di una pena ad esso inferiore .In una condanna per rapina pluriaggravata, in continuazione con reati meno gravi e in presenza di recidiva reiterata obbligatoria, la circostanza più grave va pertanto individuata nella circostanza di cui all'articolo 628, comma 3, numero 1, c.p., anziché nell'articolo 99, comma 5, c.p. In questo passaggio la Cassazione censura la sentenza impugnata purtuttavia il computo della pena da parte del giudice di merito è risultato corretto, dal momento che il livello minimo di pena è stato correttamente scorto nel maggiore tra i due minimi edittali, previsto appunto per la recidiva.Sullo stesso argomento, leggi anche La Cassazione conferma la valutazione di merito sulla pericolosità del soggetto, di G. Denora, DirittoeGiustizi@ 26 febbraio 2011

Corte di Cassazione, sez. Unite Penali, sentenza 24 febbraio - 24 maggio 2011, numero 20798Presidente Lupo - Relatore CassanoRitenuto in fatto1. Con sentenza del 9 febbraio 2010, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Genova, all'esito di giudizio abbreviato, dichiarava P. I. colpevole dei delitti di rapina pluriaggravata, resistenza a pubblico ufficiale, lesioni personali, porto in luogo pubblico di oggetti atti ad offendere e, ritenuta sussistente la recidiva ex articolo 99, comma quinto, c.p., riuniti i reati sotto il vincolo della continuazione, lo condannava alla pena di quattro anni, cinque mesi, dieci giorni di reclusione ed Euro 888,90 di multa.Ai fini del trattamento sanzionatorio veniva individuato quale reato più grave, su cui operare gli aumenti a titolo di continuazione, quello di rapina, in relazione al quale la pena base veniva fissata in tre anni di reclusione e seicento Euro di multa. Ravvisato il concorso di più circostanze aggravanti ad effetto speciale, il giudice, in attuazione del disposto dell'articolo 63, comma quarto, c.p., applicava l'aumento soltanto per la circostanza aggravante di maggiore gravità, individuata nella recidiva ex articolo 99, comma quinto, c.p., per la quale veniva applicato l'aumento di due terzi. Sulla pena così determinata cinque anni di reclusione e mille Euro di multa veniva disposto l'aumento per la continuazione in misura non inferiore ad un terzo ai sensi dell'articolo 81, quarto comma, c.p. sei anni e otto mesi di reclusione ed Euro 1.333,33 di multa e, quindi, applicata la diminuzione di un terzo per il rito abbreviato.2. Avverso la sentenza indicata in premessa ha proposto ricorso per cassazione articolo 569, comma 1, c.p.p. il Procuratore generale presso la Corte di appello di Genova, il quale lamenta l'erronea applicazione della legge penale in relazione alla qualificazione della recidiva reiterata, specifica, infraquinquennale, ritualmente contestata ed effettivamente ritenuta dal giudice, quale circostanza aggravante ad effetto speciale, piuttosto che come circostanza inerente alla persona del colpevole articolo 70 c.p. , che avrebbe comportato la possibilità di un duplice aumento di pena sia ai sensi dell'articolo 628, comma primo, numero 3, c.p. che in base all'articolo 99, comma quinto, c.p. in deroga a quanto disposto dall'articolo 63, comma quarto, c.p 3. La Seconda Sezione penale, cui il ricorso era stato assegnato ratione materiae, registrata l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sul tema centrale che ha formato oggetto del ricorso, con ordinanza emessa il 4 novembre 2010, ha rimesso il ricorso medesimo alle Sezioni unite, a norma dell'articolo 618 c.p.p.4. Il Primo presidente, con decreto in data 23 novembre 2010, ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite, fissando per la trattazione l'odierna udienza pubblica.Considerato in diritto1. Il quesito sul quale queste Sezioni unite sono chiamate a pronunciarsi è il seguente se la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore a un terzo, sia circostanza aggravante ad effetto speciale e se, pertanto, soggiaccia, ove ricorrono altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell'applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di applicare un ulteriore aumento.In proposito si registrano in giurisprudenza posizioni differenziate.Secondo un primo indirizzo, che valorizza esclusivamente l'interpretazione letterale dell'articolo 70, comma 2, c.p., questo tipo di recidiva è una circostanza inerente alla persona del colpevole e non una circostanza aggravante a effetto speciale Sez. 6, numero 1485 del 22/11/1994, dep.13/02/1995, Dell'Anna, Rv. 201037/201038 Sez. 2, numero 11105 del 04/03/2009, dep. 12/03/2009, Campana, non massimata . Alla stregua di un diverso orientamento, invece, la recidiva che determina un aumento di pena superiore ad un terzo è una circostanza aggravante ad effetto speciale Sez. 1, numero 18513 del 17/03/2010, dep. 17/5/2010, Amantonico, Rv. 247202 Sez. 5, numero 22619 del 24/03/2009, dep. 29/05/2009, Baron, Rv. 244204 Sez. 2, numero 40978 del 21/10/ 2008, dep. 03/11/2008, Coviello, Rv. 242245 Sez. 2, numero 19565 del 09/04/2008, dep. 15/5/2008, Rinallo, Rv. 240409 .2. Le Sezioni unite ritengono di condividere le ragioni che giustificano il secondo indirizzo interpretativo.La prima questione di cui s'impone l'esame concerne la natura della recidiva che comporti un aumento di pena superiore ad un terzo.Il punto di partenza muove da un'attenta lettura delle linee logico-sistematiche che connotano e dentro le quali s'iscrive la previsione nel nostro sistema delle circostanze. Esse costituiscono lo strumento giuridico attraverso il quale il legislatore provvede ad adeguare la risposta sanzionatoria alla variabile gravità di fatti criminosi già tipici, correlata alla sussistenza di ulteriori elementi, predeterminati dal legislatore in via generale ed astratta attraverso la previsione legale delle singole e molteplici situazioni circostanziali.Valutate in un'ottica sostanziale le circostanze rappresentano altrettanti elementi capaci di incidere sulla gravità del fatto o sulla intensità della capacità criminale del soggetto e assolvono alla funzione di adeguare la risposta sanzionatoria alla gravità del reato, che può dipendere dalla presenza di elementi significativi, diversi e ulteriori rispetto a quelli essenziali.Dal punto di vista tecnico formale le circostanze devono essere oggetto di una specifica previsione legislativa, in quanto accedono - integrandosi con essa - ad una fattispecie incriminatrice già costituita nei suoi elementi essenziali e comportano, rispetto ad essa, una variazione di pena che può essere stabilita in modo proporzionale oppure indipendente rispetto alla pena prevista per il reato base cui le circostanze accedono. Quale che sia il sistema di variazione, proporzionale o indipendente, le circostanze hanno, comunque, efficacia extraedittale.I criteri di classificazione delle circostanze sono plurimi a seconda che si abbia riguardo ai contenuti, alle modalità di previsione legislativa, agli effetti applicativi.Sotto il primo profilo viene in rilievo la distinzione tra circostanze oggettive e circostanze soggettive, le cui rispettive nozioni sono contenute nell'articolo 70 c.p. che, al secondo comma, qualifica come circostanze inerenti alla persona del colpevole l'imputabilità e la recidiva. Nel testo originario del codice tale distinzione assumeva rilievo, atteso che, in quel contesto giuridico, si estendevano ai correi non soltanto le circostanze oggettive, ma anche quelle soggettive che avessero in concreto facilitato la consumazione del reato. La recidiva, in quanto circostanza inerente alla persona del colpevole, era sottratta al giudizio di valenza. L'articolo 118 c.p., a seguito delle modifiche operate dalla legge 7 febbraio 1990, numero 19, non rinvia più, invece, alla distinzione tra circostanze oggettive e soggettive, limitandosi ad elencare una serie di circostanze di chiara matrice soggettiva operanti unicamente nei confronti della persona a cui ineriscono.Alla luce del mutato quadro normativo di riferimento, pertanto, l'unico significato normativo dell'articolo 70 c.p. risiede nell'univoca inclusione delle cause che diminuiscono o aumentano l'imputabilità e della recidiva nella categoria delle circostanze del reato, con conseguente assoggettamento alla disciplina prevista per queste ultime.Assumendo come parametro di classificazione quello relativo alle modalità di previsione legislativa vengono in rilievo ulteriori distinzioni quella tra circostanze definite, caratterizzate dalla descrizione legislativa della situazione circostanziante, e circostanze indefinite che, prive di tale specificazione legislativa, affidano al giudice la concreta valutazione degli elementi rilevanti ai fini della variazione della pena ad esempio articolo 62-bis c.p. quella tra circostanze discrezionali e circostanze obbligatorie che, a fronte della realizzazione della fattispecie circostanziante, comportano inevitabilmente la variazione di pena.Con riguardo agli effetti applicativi infine, viene in rilievo la distinzione, delineata dall'articolo 63 c.p., tra circostanze che comportano una variazione della pena del reato di tipo frazionario in misura non superiore a un terzo, e circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa v. articolo 17 c.p. da quella ordinaria del reato o una variazione di pena, in aumento o in diminuzione, in misura superiore a un terzo stabilendosi poi che tutte le circostanze che importano un aumento o una diminuzione di pena superiore a un terzo, non importa se prevista in via autonoma o in termini di frazione rispetto alla pena-base, sono definite circostanze ad effetto speciale .3. Nell'ambito di questa schematizzazione teorica non è appagante l'esclusiva valorizzazione del dato letterale dell'articolo 70 c.p. per ricostruire la natura della recidiva, indubbiamente connotata da una marcata ambivalenza, desumibile dalla stessa sistematica del codice penale, considerato che la disciplina base dell'istituto è collocata nei Titolo 4 Del reo e della persona offesa dal reato del Libro 1, nel Capo 2, accanto alla abitualità, professionalità e tendenza a delinquere e che la sua regolamentazione come circostanza aggravante circostanza inerente alla persona del colpevole articolo 70, comma secondo, c.p. è collocata nel Capo 2 Delle circostanze del reato del Titolo 3 Del reato del Libro 1.L'articolo 70 c.p. deve essere, infatti, letto ed interpretato organicamente alla luce degli articolo 63, comma terzo, 69, comma quarto, 62-bis, comma secondo in relazione all'articolo 133, comma primo, numero 3, 81, comma quarto, 99 c.p., modificati dalla legge 5 dicembre 2005, numero 251, e della giurisprudenza formatasi sul tema.3.1. Il complesso di queste disposizioni é univocamente indicativo del fatto che la recidiva, al pari di altri elementi la cui natura circostanziale non è posta in discussione, esplica un'efficacia extraedittale, atteso che é idonea a condurre la sanzione finale oltre i tetti di pena fissati dalla comminatoria edittale, e, al contempo, assolve alla funzione di commisurazione della pena, fungendo da strumento di adeguamento della sanzione al fatto, considerato sia nella sua obiettiva espressione che nella relazione qualificata con il suo autore. Tale approdo ermeneutico connota tutta la complessa e articolata elaborazione giurisprudenziale maturata dopo l'entrata in vigore della legge numero 251 del 2005 a partire dalla problematica concernente la natura della recidiva reiterata articolo 99, comma quarto, c.p. e la sua incidenza sul giudizio di valenza ex articolo 69, comma quarto, c.p Secondo il consolidato orientamento interpretativo di questa Corte non é conforme ai principi generali di un moderno diritto penale espressivo dei valori enunciati dalla Carta fondamentale una concezione della recidiva quale status soggettivo correlato al solo dato formale della ricaduta nel reato dopo una previa condanna passata in giudicato che formi oggetto di mero riconoscimento da parte del giudice, chiamato soltanto a verificare la correttezza della sua contestazione cfr. in tal senso Sez. 4, numero 15232 del 22/02/2008, dep. 11/04/2008, Fahir, Rv. 240209 Sez. 6, numero 18302 del 27/02/2007, dep. 11/05/2007, Ben Hadhria, Rv. 236426 e, con riferimento al previgente testo dell'articolo 99, così come sostituito dall'articolo 9 d.l. 11 aprile 1974, numero 99, conv. in legge 7 giugno 1974, numero 220, Sez. 1, numero 24023 del 06/05/2003, dep. 30/5/2003, Andreucci, Rv. 225233 Sez. 3, numero 6224 del 20/05/1993, dep. 25/06/1993, lunghetto, Rv. 195127 .La recidiva è, piuttosto, una circostanza pertinente al reato che richiede un accertamento, nel caso concreto, della relazione qualificata tra lo status e il fatto che deve risultare sintomatico, in relazione alla tipologia dei reati pregressi e all'epoca della loro consumazione, sia sul piano della colpevolezza che su quello della pericolosità sociale. In coerenza con tale impostazione si ritiene che la recidiva reiterata articolo 99, comma quarto, sia una circostanza facoltativa nell'an e vincolata nel quantum, e, invece, obbligatoria nell'an e vincolata nel quantum nell'ipotesi prevista dall'articolo 99, comma quinto, Sez. 5, numero 13658 del 30/01/2009, dep. 27/3/2009, Maggiani, Rv. 243600 Sez. 3, numero 45065 del 25/09/2008, dep. 04/12/2008, Pellegrino, Rv. 241779/241780 Sez. 6, numero 34702 del 16/07/2008, dep. 05/09/2008, Ambesi, Rv. 240706 Sez. 1, numero 17313 del 15/04/ 2008, dep. 24/04/2008, Giglio, Rv. 239620 Sez. 2, numero 46243 del 05/12/2007, dep. 11/12/2007, Cavazza, Rv. 238520/238521 Sez. 4, numero 16750 dell'11/04/2007, dep. 03/05/2007, Serra, Rv. 236412 . Questa giustificazione costituzionale dell'istituto impone il ripudio di qualsiasi automatismo, ossia dell'instaurazione presuntiva di una relazione qualificata tra status della persona e reato commesso e il recupero della valutazione discrezionale cui è correlato uno specifico obbligo motivazionale.La matrice di tale orientamento va ricercata in una decisione della Corte Costituzionale sent. numero 192 del 2007 , poi seguita da molte altre pronunzie analoghe ordinanze numero 409 del 2007, numero 33 del 2008, numero 90 del 2008, numero 193 del 2008, numero 257 del 2008 , che ha escluso la conformità ai principi costituzionali di una lettura dell'articolo 99 basata su qualsiasi forma di automatismo, che è stata esclusa a partire dall'aumento della sanzione, segnando così la fine della concezione bifasica della discrezionalità, prospettata da un ormai superato indirizzo interpretativo minoritario Sez. 6, numero 18302 del 27/02/2007, cit Sez. 4, numero 15232 del 22/02/2008, cit. .3.2. La piena adesione alla concezione della recidiva quale circostanza aggravante comporta che essa sia produttiva di effetti unicamente se il giudice ne accerti i requisiti costitutivi e la dichiari, verificando non solo l'esistenza del presupposto formale rappresentato dalla previa condanna presupposto che, nel caso di recidiva obbligatoria, è necessario e sufficiente , ma anche, nel caso di recidiva facoltativa, del presupposto sostanziale, costituito dalla maggiore colpevolezza e dalla più elevata capacità a delinquere del reo, da accertarsi discrezionalmente. È sotto tale profilo che viene in rilievo la distinzione tra riconoscimento della recidiva - per tale dovendosi intendere la verifica dell'esistenza dei presupposti formali e sostanziali della stessa - e applicazione della recidiva, avuto riguardo alla sua effettiva incidenza sul meccanismo di determinazione della pena Sez. 4, numero 16750 dell'11/04/2007, cit. . Una circostanza aggravante deve essere riconosciuta come applicata non solo quando nel processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi dell'articolo 69 c.p., un altro degli effetti che le sono propri e, cioè, quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare per il reato oggetto del giudizio Sez. U, numero 17 del 18/06/1991, dep. 24/07/1991, Grassi, Rv. 187856 .Il rifiuto di ogni forma di automatismo nel riconoscimento e nell'applicazione della recidiva, intesa come circostanza aggravante, opera su due piani quello relativo all'aumento della sanzione e quello concernente gli effetti secondari o indiretti della recidiva.3.3. Sotto il primo profilo, le limitazioni al giudizio di valenza imposte dall'articolo 69, comma quarto, c.p. devono essere interpretate nel senso che le circostanze attenuanti non possono essere dichiarate prevalenti sulle aggravanti soltanto in due ipotesi qualora sussistano i presupposti della recidiva obbligatoria oppure nel caso in cui il giudice ritenga di applicare la recidiva facoltativa ex articolo 99, comma quarto, c.p., ravvisando la sussistenza dei relativi presupposti formali e sostanziali Sez. 5, numero 22871 del 15/05/2009, cit. Sez. 5, numero 13658 del 30/01/2009, cit. Sez. 3, numero 45065 del 25/09/2008 cit. Sez. 6, numero 34702 del 16/07/2008, cit. .Pure nel caso di recidiva reiterata, quindi, la meritevolezza della maggior pena, anche in rapporto al concorso eterogeneo di circostanze, deve essere apprezzata in concreto cfr. ex plurimis Sez. 4, numero 5488 del 29/01/2009, dep. 06/02/2009, Rami, Rv. 243441 Sez. 6, numero 37169 17/09/2008, Orlando, Rv. 241192 Sez. 2, numero 19557 del 19/03/2008, dep. 15/05/2008, Buccheri, Rv. 240404 Sez. 5, numero 40446 del 25/09/2007, dep. 31/1/2007, Mura, Rv. 237273 Sez. 4, numero 26412 del 19/04/ 2007, dep. 09/07/2007, Meradi, Rv. 236835 .La Corte Costituzionale ha in più occasioni evidenziato che, nei limiti in cui si escluda l'operatività del regime di obbligatorietà, è possibile ritenere che venga meno, oltre all'automatismo di cui all'articolo 69, comma quarto, c.p. anche quello di cui all'articolo 81, comma quarto, c.p., giacché anche l'operatività di quest'ultima norma appare logicamente legata al fatto che il giudice abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la pena per i reati in continuazione Corte Cost., ordinanze numero 193 del 2008, numero 171 del 2009 .3.4. Con riferimento agli effetti secondari della recidiva, una recente decisione di queste Sezioni unite ha stabilito la necessità dell'aumento di pena in concreto o, se del caso, della valutazione di meritevolezza quale presupposto per l'attivazione di varie discipline speciali attualmente operanti nei confronti del recidivo Sez. U, numero 35738 del 27/08/2010, dep. 05/10/2010, Calibe, Rv. 247838-41 cfr. anche Corte Cost., ord. numero 421 del 2004 . Pertanto, al di fuori delle ipotesi disciplinate dal quinto comma dell'articolo 99 c.p., la recidiva, qualora esclusa dal giudice, non solo non da luogo all'aggravamento della pena, ma non produce neanche gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione, costituiti dall'inibizione all'accesso al cosiddetto patteggiamento allargato e alla relativa riduzione premiale, oltre che dal divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti articolo 69, comma quarto, c.p. e dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo giuridico articolo 81, comma quarto, c.p. .Si collocano nella medesima prospettiva interpretativa le pronunce giurisprudenziali che, in tema di computo dei termini prescrizionali del reato, hanno argomentato che, mentre prima della sentenza di merito, la più severa disciplina dei tempi di estinzione articolo 157, comma secondo, c.p. opera sulla base della mera contestazione della recidiva, da considerare circostanza aggravante ad effetto speciale Sez. 5, numero 35852 del 07/06/2010, dep. 06/10/2010, Di Canio, Rv. 248502 , una volta intervenuta la decisione che non abbia ravvisato una relazione qualificata fra i precedenti dell'imputato e il fatto a lui addebitato recidiva ritenuta, ma non applicata , la circostanza perde il suo rilievo ai fini del computo del tempo necessario a prescrivere il reato Sez. 6, numero 43771 del 07/10/2010, dep. 11/12/2010, Karmaoui, Rv. 248714 Sez. 2, numero 18595 dell'08/4/2009, dep. 05/05/2009, Pancaglio, Rv. 244158 .Principi analoghi sono stati enunciati con riferimento all'incidenza della recidiva nella determinazione del termine prescrizionale ordinario, quando per essa è previsto un aumento di pena superiore ad un terzo quindi per tutte le ipotesi di recidiva, tranne quella semplice , dovendosi in tal caso qualificare come circostanza aggravante ad effetto speciale Sez. 5, numero 22619 del 24/03/2009, cit. Sez. 2, numero 40978 del 21/10/ 2008, cit. Sez. 2, numero 19565 del 09/04/2008, cit. , nonché a proposito del termine massimo del prolungamento della prescrizione, nel caso di interruzione articolo 161, comma secondo, c.p. , qualora il giudice abbia escluso la circostanza aggravante della recidiva qualificata, non ritenendola in concreto espressione di una maggiore colpevolezza o pericolosità sociale dell'imputato Sez. 6, numero 43771 del 07/10/2010, cit. .Il superamento della concezione della recidiva come mero status desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna nei confronti di una persona e la sua qualificazione come circostanza si riscontra anche nella giurisprudenza formatasi in tema di prescrizione della pena. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 172, comma settimo, c.p. non rileva la mera sequenza delle condanne e, pertanto, non è consentito al giudice dell'esecuzione desumere la recidiva dall'esame dei precedenti penali, qualora la stessa non sia stata ritenuta dal giudice della cognizione dopo una regolare contestazione in tale sede Sez. 1, numero 10425 del 02/02/2005, dep. 16/03/2005, Esposito, Rv. 231209 Sez. 1, numero 46229 del 06/10/2004, dep. 29/11/2004, Nardelli, Rv. 230295 Sez. 1, numero 30707 del 16/04/2002, dep. 13/09/2002, Triulcio, Rv. 222238 .Anche in materia di riabilitazione la giurisprudenza è concorde nel richiedere, ai fini dell'operatività della disciplina derogatoria prevista dall'articolo 179, comma secondo, c.p., che la recidiva, in quanto circostanza aggravante del reato, sia stata dichiarata dal giudice in sede di cognizione Sez. 1, numero 36751 del 17/09/2008, dep. 25/09/2008, Siciliano, Rv. 241139 nello stesso senso si sono espresse, in epoca antecedente l'entrata in vigore della l. numero 251 del 2005, Sez. U, numero 2 del 23/01/ 1971, dep. 17/05/1971, Piano, Rv. 118018, e Sez. 1, numero 670 del 30/01/19.97, dep. 10/03/1997, Ponte, Rv. 207041 .3.5. Il richiamo alla qualificazione della recidiva come circostanza aggravante è presente anche nelle decisioni di questa Corte in tema di esecuzione della pena, il cui ambito operativo è stato, ancora una volta, scollegato dallo status e connesso al trattamento concernente le pene inflitte con l'aggravante della recidiva. Tali pronunce muovono dal presupposto che, in linea teorica, è da escludere che una circostanza, priva di effetti ai fini della determinazione della pena per i singoli reati contestati all'imputato, in quanto non espressiva di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo, possa produrre un sostanziale aggravamento della risposta punitiva in sede di applicazione di istituti volti a mitigare la pena. Sulla base di tale premessa generale è stato affermato che la recidiva non dichiarata in sede di cognizione non può essere ritenuta dal giudice dell'esecuzione e che il divieto di sospensione dell'esecuzione per le pene di breve durata articolo 656, comma 9, lett. c, c.p.p. vale solo per coloro che il giudice abbia ritenuto concretamente meritevoli dell'aumento di pena e con esclusivo riguardo alla sentenza di condanna per il reato aggravato in concreto dalla recidiva cfr. ex multis Sez. 5, numero 21603 del 26/04/2010, dep. 07/06/2010, Musei, Rv. 247956 Sez. 4, numero 29989 del 26/06/2007, dep. 24/07/2007, Muserra, Rv. 236944 Sez. 1, numero 33634 del 27/06/2006, dep. 06/10/2006, Debuggias, Rv. 234292 .3.6. Anche le decisioni che, in ambito penitenziario, hanno affrontato il problema ermeneutico dell'ambito applicativo del divieto di plurima concessione al condannato, cui sia stata applicata la recidiva ex articolo 99, comma quarto, c.p., di misure alternative alla detenzione articolo 58-quater, comma 7-bis, Ord. Penumero hanno sottolineato che non può in linea di principio ammettersi che una circostanza, priva di effetti ai fini della determinazione della pena per i singoli reati contestati all'imputato, perché non indicativa, in tesi, di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo, possa produrre un sostanziale aggravamento della pena in sede di applicazione di istituti volti a mitigare la pena e che, a maggior ragione, non può ammettersi che la recidiva non dichiarata in sede di cognizione possa essere ritenuta dal giudice dell'esecuzione Sez. 1, numero 42462 del 15/10/2009, dep. 05/11/2009, Pezzuto, Rv. 245572 Sez. 1, numero 4688 del 10/01/2007, dep. 06/02/2007, Brendolin, Rv. 236621-22 Sez. 1, numero 42415 del 22/11/2006, dep. 28/12/2006, Del Genio, Rv. 235585 cfr. anche Corte Cost., sent. numero 361 del 1994, ordinanza numero 193 del 2008, sent. 291 del 2010 .3.7. Sulla base di quanto sinora esposto, può, quindi, dirsi definitivamente superato l'orientamento interpretativo espresso da una precedente decisione di queste Sezioni Unite Sez. U, numero 3152 del 31/01/1987, dep. 16/03/1987, Paolini, Rv. 175354 che, pronunziandosi in tema di procedibilità d'ufficio del delitto di truffa, aveva qualificato la recidiva come circostanza aggravante sui generis, osservando che la stessa qualifica il soggetto, ma resta del tutto estranea alla fattispecie, comunque circostanziata, del reato, e non produce alcun effetto sulla quantità del fatto-reato , assumendo rilevanza solo quando sia presa in considerazione la misura della pena . Essa, infatti, dilatando il richiamo alla personalità dell'agente oltre i limiti di immediata e diretta rilevanza per la valutazione dello specifico episodio, mal si concilia con un diritto penale del fatto, rispettoso del principio di colpevolezza fondato sulla valutazione della condotta posta in essere dal soggetto nella sua correlazione con l'autore di essa.Il giudizio sulla recidiva non riguarda l'astratta pericolosità del soggetto o un suo status personale svincolato dal fatto reato. Il riconoscimento e l'applicazione della recidiva quale circostanza aggravante postulano, piuttosto, la valutazione della gravità dell'illecito commisurata alla maggiore attitudine a delinquere manifestata dal soggetto agente, idonea ad incidere sulla risposta punitiva - sia in termini retributivi che in termini di prevenzione speciale - quale aspetto della colpevolezza e della capacità di realizzazione di nuovi reati, soltanto nell'ambito di una relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito da questo commesso, che deve essere concretamente significativo - in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, e avuto riguardo ai parametri indicati dall'articolo 133 c.p. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.4. Considerazioni in parte diverse devono essere svolte in merito all'ipotesi prevista dall'articolo 99, comma quinto, c.p., che disciplina un caso di recidiva obbligatoria nell'an e vincolata nel quantum in relazione ad un catalogo di reati che, nelle originarie intenzioni del legislatore, doveva selezionare i casi di indagini fisiologicamente complesse articolo 407, comma 2, lett. a, c.p.p. . Dai lavori preparatori e, in particolare, dal dibattito svoltosi presso la Camera dei Deputati a seguito della deliberata correzione della soluzione di generalizzata obbligatorietà proposta dall'originario disegno di legge numero 2055, sembra emergere l'intenzione legislativa di limitare la maggiore rigidità degli effetti sia sull'an che sul quantum nei soli casi in cui il nuovo delitto commesso rientri nell'elenco dettato dall'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p Indicazioni analoghe sono ricavabili dal successivo dibattito al Senato della Repubblica, nel corso del quale era stata da più parti segnalata l'ipotesi dell'attuale comma quinto dell'articolo 99 c.p. quale unico caso di prevista obbligatorietà della recidiva.Tale conclusione sembrerebbe confermata dalla diversa formulazione del quinto comma dell'articolo 99 c.p., nel quale si dice espressamente che, in questo caso, l'aumento per la recidiva è obbligatorio .La Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibili alcune questioni di legittimità costituzionale dell'articolo 99, comma quinto, c.p. sottoposte al suo esame, ha rimesso all'interprete la scelta fra quattro diverse opzioni esegetiche nel catalogo di cui all'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p. deve rientrare il solo reato oggetto della precedente condanna o il nuovo delitto che vale a costituire lo status di recidivo oppure indifferentemente l'uno o l'altro ovvero entrambi cfr. ordinanze numero 409 del 2007 e numero 171 del 2009 .Secondo l'univoco orientamento sin qui espresso dalla giurisprudenza di legittimità cfr. ex plurimis Sez. 1, numero 36218 del 23/09/2010, dep. 11/10/2010, Pisanello, Rv. 248289 Sez. 2, numero 27599 dell'I 1/06/2009, dep. 06/07/2009, Huyer, Rv. 244668 la fattispecie di cui all'articolo 99, comma quinto, c.p. è applicabile nei confronti del soggetto, già recidivo per un qualunque reato, che commetta un delitto riconducibile al catalogo di cui all'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p., a nulla rilevando che vi rientri anche il delitto per cui vi è stata precedente condanna.La Corte ritiene di condividere questo indirizzo esegetico che si fonda sull'interpretazione letterale e logico-sistematica dell'articolo 99, comma quinto, c.p L'incipit della norma se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p. e la sua stessa collocazione rendono evidente che la previsione contenuta nel quinto comma dell'articolo 99 c.p. affianca alle diverse forme di recidiva facoltativa, disciplinate dai primi quattro commi, altrettante forme di recidiva obbligatoria, sottoposte, di regola, ai medesimi aumenti di pena previsti per le corrispondenti ipotesi di recidiva facoltativa, salvo che per il caso previsto per la recidiva obbligatoria monoaggravata, per la quale l'aumento di pena spazia da un terzo alla metà articolo 99, commi secondo e quinto, c.p. , mentre la corrispondente ipotesi di recidiva facoltativa prevede un aumento fino alla metà.L'interpretazione sistematica del quinto comma alla luce di quelli precedenti, che fondano la sussistenza della recidiva sulla commissione di un nuovo o di altro delitto cfr. in particolare commi primo, secondo e quarto , rende evidente che il legislatore ha voluto attribuire rilievo alla circostanza che il nuovo delitto sia ricompreso nell'elenco di cui all'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p. D'altronde, la circostanza che solo nel caso della recidiva specifica il legislatore abbia espressamente attribuito rilievo anche alla omogeneità tra il reato oggetto della previa condanna e quello successivamente posto in essere è ulteriormente indicativa del fatto che, nelle altre ipotesi, tale profilo è irrilevante.Tale lettura è confortata, inoltre, dal rinvio contenuto nell'articolo 99, comma quinto, c.p., ai casi indicati al secondo comma , contenente a sua volta l'espresso riferimento alla commissione di un nuovo delitto non colposo cfr. nnumero 1, 2, 3 dell'articolo 99, comma secondo, cod. penumero .Infine, l'applicabilità della previsione contenuta nel quinto comma dell'articolo 99 cod. penumero solo qualora il nuovo reato sia riconducibile all'elenco dell'articolo 407, comma 2, lett. a c.p.p. appare maggiormente coerente sotto il profilo del giudizio di più accentuata colpevolezza e di maggiore pericolosità correlati alla qualità del nuovo delitto posto in essere.Si può, quindi, affermare che l'attenzione specificante del legislatore è sempre rivolta alla tipologia del nuovo delitto, cosicché la recidiva reiterata obbligatoria ex articolo 99, comma quinto, c.p. ricorre nel caso in cui il soggetto recidivo commetta un nuovo delitto incluso tra quelli indicati dall'articolo 407, comma 2, lett. a , c.p.p., non rilevando, invece, se il delitto per il quale vi è stata precedente condanna sia anch'esso incluso nell'elencazione della predetta disposizione.Né, d'altra parte, appare idoneo e sufficiente a superare il tenore testuale della norma il solo dato dell'interpretazione logica basata sulla scala crescente di gravità che caratterizza la sequenza posta dall'articolo 99 c.p. cfr. in tal senso Sez. 4, numero 29228 del 02/07/2007, dep. 20/07/2007, cit , laddove si consideri che come in precedenza accennato la funzione del quinto comma è quella di prefigurare, in rapporto a ciascuna delle forme di recidiva facoltativa in precedenza disciplinate, altrettante ipotesi di recidiva obbligatoria.5. Una volta chiarita la natura della recidiva quale circostanza del reato e, in particolare, quale circostanza aggravante soggettiva, si tratta di stabilire se essa possa essere qualificata come circostanza aggravante ad effetto speciale.Secondo l'indirizzo minoritario che qualifica la recidiva come circostanza inerente alla persona del colpevole articolo 70 c.p. , qualora essa concorra con una circostanza aggravante ad effetto speciale, deve farsi luogo ad un duplice aumento di pena e non trova applicazione la regola fissata dall'articolo 63, comma quarto, c.p. Sez. 2, numero 11105, del 04/03/2009, dep. 12/03/2009, non massimata Sez. 6, numero 1485 del 22/11/1994, dep. 13/02/1995, Dell'Anna, Rv. 201037 . Tale conclusione è giustificata sulla base dell'interpretazione letterale dell'articolo 70 c.p. e dell'assenza di esplicite clausole derogatorie.Un diverso e maggioritario orientamento osserva, invece, che la recidiva, pur essendo una circostanza inerente alla persona del colpevole, viene considerata dal codice vigente come una vera e propria circostanza aggravante del reato Sez. 2, numero 33871 del 02/072010, dep. 17/09/2010, Dodi, Rv. 248131 Sez. 2, numero 18595 dell'08/04/2009, cit. Sez. 6, numero 44591 del 04/11/2008, dep. 29/11/2008, Nocco, Rv. 242133 Sez. 2, 17/12/2004, numero 11008, dep. 21/03/2005, Morrone, Rv. 231772 e si configura come aggravante ad effetto speciale, qualora comporti un aumento della pena superiore ad un terzo. Osserva, inoltre, che l'articolo 63, comma terzo, c.p. non distingue tra circostanze soggettive ed oggettive allorché definisce le circostanze ad effetto speciale. Pertanto, l'appartenenza all'una o all'altra delle diverse categorie delle circostanze, secondo il catalogo definito nel citato articolo 63, dipende unicamente dall'aumento di pena che esse comportano. Sulla base di tali premesse si perviene, quindi, alla conclusione che la recidiva è circostanza ad effetto speciale nelle ipotesi disciplinate dai commi secondo, terzo, quarto dell'articolo 99 c.p. Sez. 5, numero 35852 del 07/06/ 2010, cit. Sez. 2, numero 26517 del 16/06/2009, cit. Sez. 2, numero 40978 del 21/10/2008, cit. Sez. 6, numero 40627 del 16/10/2008, dep. 30/10/2008, Bozzaotra, Rv. 241488 Sez. 2, numero 19565 del 09/04/2008, cit. in senso conforme Sez. 5, numero 22619 del 24/03/2009, cit. Sez. 2, numero 44951 del 04/11/2008, cit., tutte, peraltro, in tema di prescrizione .Il primo indirizzo interpretativo non appare condivisibile per diverse ragioni. In primis ritiene erroneamente alternative e incompatibili fra loro le due classificazioni. Inoltre, sottolineando il dato letterale dell'articolo 70 c.p., ne omette una lettura logico-sistematica alla luce delle altre disposizioni contenute nel Capo 2, espressamente dedicato alle circostanze del reato . Infine, non tiene conto dell'articolata elaborazione della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, convergente nel qualificare la recidiva quale circostanza aggravante cfr. par. 4 .L'esclusivo richiamo della distinzione tra circostanze oggettive e soggettive articolo 70 c.p. , attinente ad un profilo squisitamente contenutistico, per inferire un peculiare regime della recidiva, sottintende una lettura parziale della relativa disciplina che non si esaurisce nella predetta disposizione, ma si articola anche in altre norme l'articolo 99 c.p., che, nell'ambito della distinzione tra ipotesi di recidiva facoltativa nell'an e vincolata nel quantum e ipotesi di recidiva obbligatoria nell'an e nel quantum articolo 99, comma quinto, c.p. impone, in ogni caso, aumenti di pena superiori ad un terzo, qualora il giudice ritenga sussistente l'aggravante e ne faccia concreta applicazione l'articolo 69 c.p. modificato dall'articolo 3 della legge numero 251 del 2005 , che, come si ricava dalla stessa rubrica, detta le regole in tema di Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti ai fini del trattamento sanzionatorio, e, al quarto comma, annovera chiaramente, ai fini del divieto di bilanciamento, la recidiva nella categoria delle circostanze. La valorizzazione esclusiva dell'articolo 70 c.p. contraddice, inoltre, la funzione della recidiva, da individuare nell'efficacia modificatrice della pena, omologa agli elementi la cui natura circostanziale non è posta in discussione. Non tiene, infine, in debita considerazione i principi generali contenuti negli articolo 63 e 64 c.p. che stabiliscono in linea generale i criteri discretivi tra ordinarie circostanze aggravanti e circostanze aggravanti ad effetto speciale e disciplinano l'applicazione dei relativi aumenti di pena anche con riferimento al concorso di circostanze omogenee o eterogenee.In base all'articolo 64 c.p. possono definirsi circostanze comuni quelle che comportano una variazione edittale non superiore a un terzo della pena che il giudice avrebbe irrogato per il reato commesso in assenza dell'aggravante o dell'attenuante .L'articolo 63, comma terzo, c.p. comprende nella categoria delle circostanze ad effetto speciale le ipotesi in cui sia stabilito un aumento o una diminuzione di pena, frazionario o autonomo, superiore ad un terzo.Sotto quest'ultimo profilo, quindi, avuto riguardo alle modalità di previsione legislativa, appare condivisibile l'orientamento maggioritario espresso da questa Corte che qualifica le ipotesi di recidiva disciplinate dal secondo, terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 99 c.p. come circostanze ad effetto speciale, avuto riguardo al criterio edittale Sez. 2, numero 26517 del 16/06/2009, cit. Sez. 2, numero 40978 del 21/10/2008, cit. Sez. 2, numero 19565 del 09/04/2008, cit. Sia le circostanze comuni che quelle ad effetto speciale implicano, come è stato efficacemente osservato dalla dottrina, un giudizio che si articola in due momenti nella prima fase il giudice deve procedere alla quantificazione della pena entro i limiti edittali ai sensi dell'articolo 133 c.p. quindi, sulla pena determinata per il reato-base, deve operare l'aumento o la diminuzione connessi alla presenza della circostanza.In caso di concorso di più circostanze aggravanti ad effetto speciale, l'articolo 63, comma quarto, c.p., prevede che il giudice applichi soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave la legge affida, peraltro, al giudice il potere di valutare, a propria discrezione, se aumentare la pena derivante dall'applicazione della circostanza aggravante a effetto speciale in cui si assorbono le altre circostanze aggravanti. Sotto tale profilo viene in rilievo una significativa differenza rispetto alla disciplina del cumulo giuridico in tema di concorso di reati e di reato continuato. Mentre, infatti, in queste situazioni l'aumento di pena è obbligatorio, in presenza del concorso di circostanze ad effetto speciale la variazione di pena è facoltativa. In tale ipotesi la circostanza aggravante soccombente, che consente al giudice di applicare un ulteriore aumento di pena, si trasforma da circostanza ad effetto speciale in circostanza facoltativa comune, atteso che il legislatore non ha predeterminato l'entità della variazione di pena che il giudice può apportare.6. La tesi che la recidiva qualificata sia circostanza aggravante ad effetto speciale non si risolve sempre, nella giurisprudenza di legittimità, nell'affermazione dell'applicabilità della regola fissata dall'articolo 63, comma quarto, c.p., qualora tra le circostanze aggravanti ad effetto speciale che concorrono sia compresa la recidiva cd. obbligatoria articolo 99, comma quinto, c.p. . Si osserva, infatti, che, in questo caso, sull'articolo 63, comma quarto, c.p. prevale l'articolo 99, comma quinto, c.p., perché, a monte, rispetto al difforme disposto dell'articolo 63, comma quarto, c.p., la previsione di obbligatorietà di entrambi gli aumenti costituisce un clausola legislativa di esclusione del fenomeno del concorso apparente di norme cfr. in tal senso Sez. 2, numero 26517 del 16/06/2009, cit . Si sottolinea, inoltre, che tale interpretazione non é sostanzialmente abrogatrice dell'articolo 63, comma quarto, c.p., ma fa piuttosto corretta applicazione del principio di carattere generale per il quale non si pone concorso apparente di norme ogni qual volta la legge escluda - con clausola di riserva determinata o relativamente indeterminata - l'applicazione di altra disposizione penale.Questa opzione interpretativa non appare condivisibile.Innanzitutto delinea una sorta di statuto speciale del quinto comma all'interno dell'articolo 99 c.p. che non trova adeguati riscontri nell'interpretazione letterale e logico-sistematica della norma e ne esaspera la funzione e la portata applicativa, in aperto contrasto con il canone dell'interpretazione conforme alla Costituzione, imposta, innanzitutto, dal principio di offensività Corte Cost, sent. numero 331 del 1991, numero 133 del 1992, numero 369 del 1995, numero 296 del 1996 , oltre che dal principio di proporzionalità, coniugato con quello di ragionevolezza della pena Corte Cost. sent. numero 103 del 1982 numero 49, 139, 273 e 409 del 1989 numero 67 del 1992 numero 168 del 1994 numero 313 del 1995 numero 392 del 1997 , e dalla funzione rieducativa della pena articolo 27 Cost. .In secondo luogo, in aperto contrasto con le premesse dogmatiche da cui muove, prospetta la creazione di una circostanza aggravante ad effetto speciale sui generis, idonea a superare, pur in assenza di qualsivoglia deroga espressa, la preesistente regola generale posta dall'articolo 63, comma quarto, c.p. che, in caso di concorso omogeneo di circostanze aggravanti ad effetto speciale, prevede un cumulo giuridico e non materiale.Sulla base di tutte le considerazioni sinora svolte può, pertanto, affermarsi il seguente principio di diritto la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore ad un terzo, è una circostanza aggravante ad effetto speciale e, pertanto, soggiace, ove ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell'applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di un ulteriore aumento.7. In applicazione dei principi in precedenza enunciati, quindi, correttamente, nel caso di specie, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Genova ha applicato il disposto dell'articolo 63, comma quarto, c.p. una volta ravvisato il concorso di più circostanze aggravanti ad effetto speciale quella prevista dall'articolo 628, comma terzo, numero 1, c.p., per essere stato il fatto commesso con armi, da più persone riunite e travisate quella di cui all'articolo 99, comma quinto, c.p., avuto riguardo al fatto che l'imputato, cui era già stata applicata la recidiva reiterata specifica infraquinquennale anche in relazione al delitto di tentata rapina in concorso cfr. sentenza della Corte di appello di Brescia del 10 marzo 2005, irrevocabile il 2 dicembre 2005 , ha commesso un nuovo delitto rientrante nel catalogo di cui all'articolo 407, comma 2, lett. a , numero 2, c.p.p 8. Il Tribunale ha individuato la circostanza aggravante ad effetto speciale più grave nella recidiva ex articolo 99, comma quinto, c.p., piuttosto che nell'aggravante di cui all'articolo 628, comma terzo, numero 1, c.p Secondo il prevalente orientamento di questa Corte - da cui non sussistono i presupposti per discostarsi - al fine di stabilire quale sia la circostanza ad efficacia speciale più grave il criterio che appare maggiormente rispettoso dei principi costituzionali di soggezione del giudice soltanto alla legge articolo 101, comma secondo, Cost. e di uguaglianza articolo 3 Cost. è quello riferito alle valutazioni astratte compiute dal legislatore per la predeterminazione degli aumenti di pena, seguito anche in altri ambiti, quali, ad esempio, quello della competenza per materia articolo 4 c.p.p. , per connessione articolo 16, comma 1, c.p.p. , nonché dell'applicazione di misure cautelari personali Sez. 6, numero 34382 del 14/07/2010, dep. 23/09/2010, Azizi Aslan Detto, Rv. 248247 Sez. 5, numero 12473 dell'11/02/2010, dep. 30/03/2010, Salviani, Rv. 246558 Sez. 3, numero 11087 del 26/01/2010, dep. 23/03/2010, S., Rv. 246468 Sez. 2, numero 47447 del 06/11/2009, dep. 14/12/2009, Sali, Rv. 246431 Sez. 4, numero 6853 del 27/01/2009, dep. 17/02/2009, Maciocco, Rv. 242866 Sez. 1, numero 44860 del 05/11/2008, dep. 02/12/2008, Ficara, Rv. 242198 Sez. 1, numero 26308 del 27/05/2004, dep. 10/06/2004, Micale, Rv. 229007 Sez. U, numero 15 del 26/11/1997, dep. 03/02/1998, Cassata, Rv, 195805 Sez. U, numero 4901 del 27/03/1992, dep. 30/04/1992, Varnelli, Rv. 209485 .Di conseguenza, per stabilire, ai fini di cui all'articolo 63, comma quarto, c.p., quale, fra più circostanze contestate ed effettivamente ritenute dal giudice, sia la più grave si deve avere riguardo al massimo della pena edittale prevista e, in caso di parità del massimo edittale, al maggior minimo e non, invece, alla pena in concreto irrogabile, come sostenuto da un minoritario indirizzo esegetico cfr. in tal senso Sez. 5, numero 2765 del 09/02/2010, dep. 01/04/2010, Stracuzzi, Rv. 246378 Sez. 6, numero 7811 del 06/05/1987, dep. 27/06/1987, Donnini, Rv. 176278 Sez. 2, numero 4022 dell'08/01/1985, dep. 29/04/1985, Di Nisio, Rv. 168892 Sez. U, numero 9559 del 19/06/1982, dep. 20/10/1982, Alunni, Rv. 155674 .In base a quanto precedentemente osservato, nel caso in esame, la circostanza ad effetto speciale più grave dovrebbe essere individuata in quella prevista dall'articolo 628, comma terzo, numero 1, c.p. che, rispetto alla recidiva obbligatoria ex articolo 99, comma quinto, c.p., comporta una pena più alta nel massimo venti anni di reclusione a fronte di diciassette anni e otto mesi di reclusione .Occorre, però, sottolineare che il ricorso al criterio del massimo della pena edittale prevista, ove posto in correlazione con la regola dettata dall'articolo 63, comma quarto, c.p., darebbe luogo ad una sanzione inferiore al minimo della pena conseguente all'applicazione della recidiva reiterata specifica infraquinquennale obbligatoria ex articolo 99, comma quinto, c.p. quattro anni e sei mesi anziché cinque anni di reclusione .Tale approdo esegetico non si armonizza con le decisioni delle Sezioni unite di questa Corte e della Consulta in tema di concorso formale e di continuazione fra reati, decisioni i cui enunciati hanno una valenza ermeneutica generalizzata Sez. U, numero 4901 del 27/03/1992, dep. 30/04/1992, Cardarilli, Rv. 191120-28 Corte Cost. sent. numero 11 del 1997 .Pur essendosi, infatti, costantemente affermato che, al fine di individuare la violazione più grave, si deve tenere conto, in caso di concorso di pene dello stesso genere e specie, della pena edittale massima e, a parità di massimo, del maggior minimo, si è sempre derogato a tale regola nell'ipotesi in cui il minimo della pena edittale stabilita per un reato sia inferiore al minimo della pena edittale prevista per un altro reato in continuazione, così da individuare quale pena base quella contemplata per il reato con riferimento al quale sia comminata la pena più elevata nel minimo, coincidente con la violazione più grave, pure se altro reato sia punito con una sanzione più elevata nel massimo. A questa ricostruzione del sistema è sottesa l'esigenza di evitare, in ogni caso, di irrogare una pena base inferiore a quella minima prevista dalla legge per alcuni dei reati concorrenti formalmente o rispetto ai quali sia riconosciuto il vincolo della continuazione Sez. 5, numero 12473 del 11/02/2010, dep. 30/03/2010, Salviani, Rv. 246558 Sez. 2, Sentenza numero 19148 del 19/04/2007, dep. 17/05/2007, Cannellino, Rv. 236406 Sez. 2, Sentenza numero 10987 del 17/02/2005, dep. 21/03/2005, Contini, Rv. 231327 Sez. 5, numero 4503 del 15/10/1997, dep. 02/12/1997, Pellegrino, Rv. 209663 Sez. 6, numero 4087 del 19/02/1997, dep. 08/05/1997, Bassi, Rv. 207402 .Principi analoghi si riscontrano in altre decisioni che, pur derogando al criterio della astratta gravità della pena edittale quale parametro da seguire in caso di continuazione fra reati, hanno affermato che, qualora il giudice ritenga di irrogare il minimo della pena, la pena base non può mai essere calcolata seguendo il criterio del massimo edittale, quando per uno dei reati in continuazione sia determinata una pena più elevata nel minimo, pur se non nel massimo Sez. 6, Sentenza numero 44336 del 05/10/2004, dep. 12/11/2004, Mastrolorenzi, Rv. 230252 Sez. 2, numero 47676 del 17/10/2003, dep. 12/12/2003, Mbacke, Rv. 227690 Sez. 6, Sentenza numero 18173 del 04/11/2002, dep. 16/04/2003, Broccolo, Rv. 225186 Sez. 5, numero 1749 del 19/04/1999, dep. 18/05/1999, Schirra, Rv. 213211 .Attesa l'identità di ratio esistente tra il concorso formale e la continuazione fra i reati e il concorso di circostanze aggravanti, istituti tutti volti a mitigare il rigore del cumulo materiale delle pene, è possibile concludere che costituisce un principio di carattere generale, valido anche nel caso disciplinato dall'articolo 63, comma quarto, c.p., quello in base al quale, in caso di concorso omogeneo di circostanze aggravanti ad effetto speciale, qualora una di esse sia punita con una pena più elevata nel massimo e l'altra con una pena più elevata nel minimo, la sanzione da irrogare in concreto non può essere inferiore a quest'ultima previsione edittale.È, quindi, possibile affermare il seguente principio di diritto in caso di concorso omogeneo di circostanze aggravanti ad effetto speciale articolo 63, comma quarto, c.p. , l'individuazione della circostanza più grave sulla base del massimo della pena astrattamente prevista non può comportare, in presenza di un'altra aggravante il cui limite minimo sia più elevato, l'irrogarne di una pena ad esso inferiore.Alla luce di tali principi, nel caso di specie, la pena di cinque anni di reclusione irrogata dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Genova, pur se conseguente all'erronea individuazione della recidiva ex articolo 99, comma quinto, c.p. Quale circostanza aggravante più grave ai fini di cui all'articolo 63, comma quarto, c.p., è stata correttamente determinata, in quanto non inferiore al minimo stabilito dalla legge per l'aggravante ed efficacia speciale in concorso con quella articolo 628, comma primo, numero 3, c.p. per la quale è contemplata in astratto una sanzione più elevata.10. Per tutte queste ragioni s'impone il rigetto del ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello di Genova.P.Q.M.Rigetta il ricorso.