Per la tutela cautelare il pericolo imminente non può consistere in una mera percezione soggettiva ma necessita di atti preparatori che siano indirizzati a determinarlo
La tutela cautelare presuppone che il pericolo imminente non sia il frutto di una mera percezione soggettiva di chi la richiede ma si sia sostanziato, quantomeno, in atti preparatori che oggettivamente siano indirizzati a determinarlo. La vicenda. Con ricorso al Tribunale di Firenze un medico ospedaliero chiedeva di essere reintegrato ex articolo 700 c.p.c. nelle funzioni e nell’incarico di sostituto del dirigente della Struttura Complessa di Chirurgia Generale dello stesso Ospedale, con lo svolgimento di tutti i poteri, le mansioni e le attività che sono proprie del Direttore della Struttura Complessa. A sostegno della sua richiesta il medico esponeva di avere, fin dal 1993, svolto le funzioni di aiuto primario e sostituto del direttore della Struttura complessa, subentrando al direttore nei periodi in cui questi era assente per ferie. Aggiungeva che nel luglio del 2011 lo stesso direttore gli aveva comunicato di aver conferito l’incarico di sostituto direttore ad altro sanitario, in vista del suo periodo feriale e che tale determinazione era da ritenersi illegittima sotto vari profili e foriera di un pericolo grave ed irreparabile in quanto lesiva della dignità e reputazione del ricorrente nell’ambito lavorativo. Nelle more della procedura accadeva che il direttore della struttura aveva provveduto a revocare la nomina di sostituto ad altro sanitario. Preso atto di tale revoca, il Tribunale adito aveva rigettato il ricorso ritenendo insussistente nella fattispecie il periculum in mora . Avverso tale decisione il medico proponeva reclamo, insistendo, tra l’altro, sulla sussistenza del periculum in mora , osservando come il pregiudizio alla reputazione e alla dignità professionale non si fosse del tutto realizzato ma, comunque, fosse in corso di realizzazione, stante l’anticipazione di intenti effettuata dal direttore della struttura, il quale ha già espresso la propria preferenza a favore di altro sanitario. La decisione del tribunale non c’è periculum se è stata revocata la nomina del sostituto. Il Tribunale ha osservato come, a seguito della revoca della determinazione di nomina del sostituto, fosse da escludere la sussistenza del periculum in mora . Nè era possibile ritenere che tale determinazione, pur revocata, integrasse di per sé stessa il periculum ai fini cautelari, in quanto rivelatrice delle intenzioni della amministrazione di nominare al posto di sostituto direttore persona diversa dal ricorrente. Per la tutela cautelare è richiesto che il periculum si sia concretizzato in atti diretti a produrre l’evento dannoso. Infatti, perché sia ravvisabile il pericolo è necessario che questo si concretizzi almeno in atti preparatori oggettivamente indirizzati, sia pure in termini di probabilità, a produrre in tempi ravvicinati evento dannoso e irreparabile. In altri, termini, non era sufficiente ad integrare il presupposto della tutela cautelare il mero timore soggettivo del ricorrente che in un futuro si potesse adottare una nuova delibera dello stesso contenuto di quella revocata, non essendovi, allo stato, elementi per poter oggettivamente ritenere che ciò potesse accadere. Note conclusive. In linea generale, la giurisprudenza della Cassazione è univoca nel ritenere che la sussistenza del periculum in mora deve desumersi da fattori concreti, sia oggettivi che soggettivi. In altri termini, la situazione, in relazione alla quale si paventa il pericolo di un evento pregiudizievole irreparabile, deve sussistere nei suoi elementi oggettivi e soggettivi nell’atto in cui si invoca la tutela cautelare, estrinsecarsi in fatti o comportamenti attuali le cui conseguenze dannose si intende rimuovere o paralizzare con la tutela cautelare. Laddove tale attualità difetti, la tutela cautelare, proprio perché finalizzata a decisioni anticipatorie del merito che è indispensabile assumere immediatamente data la concretezza e la irreparabilità del pregiudizio, non può essere invocata.
Tribunale di Firenze, sez. Lavoro, ordinanza 19 – 31 ottobre 2011 Presidente Relatore Rizzo Fatto e diritto Con ricorso ex art 700 cpc depositato il 2 agosto 2011 parte ricorrente ha chiesto al Tribunale di Firenze – Sezione Lavoro-, inaudita altera parte , di ordinare la reintegrazione del Dott. U. C. nelle funzioni e nell’incarico di sostituto del dirigente della Struttura Complessa di Chirurgia Generale, presso l’Ospedale S. di Figline Valdarno, con lo svolgimento di tutti i poteri, le mansioni e le attività che sono proprie del Direttore della Struttura Complessa. A fondamento della domanda parte ricorrente ha dedotto che - A partire dal 1993 ha rivestito funzioni di vice-primario ovvero, di sostituto direttore della Struttura Complessa oltre a quelle di responsabile della U.O in sostituzione del Primario dal 1993 al dicembre 1996 - Con delibera numero 359 del 6.06.2003, il Dott. F., quale Direttore Generale dell’Azienda, ha conferito al ricorrente gli incarichi di responsabilità organizzativa e professionale nonché il ruolo di vicedirettore - Dal 2003 fino ad oggi il Dott. C. ha svolto la propria attività di aiuto-chirurgo e di sostituto responsabile della SC nei casi di assenza del primario - in data 26 luglio 2011, il Direttore Generale ha comunicato al ricorrente di avere assegnato il ruolo di vice primario ovvero di sostituto del dirigente delle singole U.O. o della Struttura Complessa, per il periodo di ferie compreso dal 1.08.2011 al 28.08.2011,al Dott. P. F. - la nomina a sostituto è illegittima poiché ad essa ha provveduto direttamente il primario , in contrasto con quanto stabilito dall’articolo 18 CCNL 8 giugno 2000 Dirigenza Medica, che stabilisce che il potere di nomina spetti al Direttore Generale dell’Azienda, il quale deve provvedere entro il 31 gennaio di ogni anno , su designazione del dirigente apicale della struttura sanitaria - il ricorrente ha diritto a mantenere la sua funzione sino a nuova determinazione del Direttore Generale dell’Azienda, in considerazione dell’incarico di vice primario conferito nel 2003 e stante il mancato provvedimento di nomina e/o di revoca dell’incarico attribuito - anche qualora l’incarico fosse stato revocato con delibera del Direttore generale numero 494 del 29/7/2011 che ha azzerato genericamente tutte le cariche fino a quel momento conferite , il dott. C. avrebbe diritto a svolgere le funzioni di vice direttore in virtù di un regime di “ prorogatio ” dei poteri. Per quanto concerne il periculum in mora , il ricorrente ha dedotto che sussiste un imminente pericolo, per il Dott. C., di incorrere in responsabilità civili e penali derivanti dalle scelte di gestione dell’andamento quotidiano del servizio, eventualmente assunte dal Dott. F., stante l’illegittimo provvedimento. Ha dedotto altresì che la revoca in proprio danno di tali funzioni ha comportato un gravissimo discredito alla sua dignità e alla sua reputazione professionale nell’ambito lavorativo, diritti primari della persona costituzionalmente protetti. Parte convenuta con memoria di costituzione e risposta ha chiesto il rigetto del ricorso per insussistenza sia del periculum in mora che del fumus boni iuris . In via preliminare ha eccepito la cessazione della materia del contendere atteso che la nomina del nuovo sostituto non ha trovato attuazione, data la riassunzione delle funzioni da parte del direttore della struttura complessa in data 8.08.2011 e la revoca formale del provvedimento con il quale il dott. F. era stato nominato sostituto del dirigente per il periodo dal 1/8/2011 al 28/8/2011. In via subordinata ha eccepito la necessità di un litisconsorzio necessario con il Dott. F Ha eccepito nel merito che l’incarico del ricorrente è stato soppresso automaticamente con la delibera ASF numero 494 del 29.07.2011, la quale ha adottato un nuovo sistema di classificazione degli incarichi, tramite un criterio di rotazione al fine di creare le condizioni di un’equiparata preparazione professionale tra coloro che ne hanno i requisiti e ne meritano la fiducia e ha altresì dichiarato la decadenza di tutti gli atti deliberativi degli incarichi pregressi, compreso l’incarico del Dott. C Ha fatto rilevare inoltre come il ricorrente ha contestato il provvedimento per violazione dell’articolo 18 CCNL, ma successivamente non ne ha chiesto l’applicazione. Infatti ha fondato il suo diritto sull’incarico precedentemente assunto nel 2003 come vice primario , conferito al di fuori delle regole di cui all’articolo 18 CCNL, in quanto attribuito in assenza di una previa valutazione e comparazione di tutti i medici preposti alla struttura. Preso atto che il provvedimento impugnato era stato revocato in data 08.08.2011 e che la richiesta da parte dell’ASL in ordine all’integrazione del contraddittorio era stata revocata, il Tribunale di Firenze, Sezione Lavoro, con ordinanza depositata il 12 settembre 2011, ha rigettato il ricorso per insussistenza del periculum in mora con integrale compensazione delle spese di lite. Il Dott. C. U. con reclamo depositato il 27.09.2011 insiste nell’accoglimento del ricorso proposto ex articolo 700 c.p.c. e nella riformulazione dell’ordinanza del Tribunale. Parte reclamante riportandosi alle deduzioni fatte avanti al giudice di prime cure, insiste nell’affermare il regime di prorogatio relativo alla delibera numero 359/2003 che conferiva al Dott. C. l’incarico di vice direttore e quindi l’immanenza a tale incarico delle funzioni di sostituto del direttore. Richiama inoltre il principio dell’articolo 7 DPR numero 128 del 27.3.69 secondo cui la tripartizione del ruolo di medico primario, aiuto e assistente spetta a colui che ha maggiori titoli. Sotto il profilo del danno fa rilevare come il pericolo del pregiudizio alla reputazione e alla dignità professionale non si sia del tutto realizzato ma comunque sia in corso di realizzazione, stante l’anticipazione di intenti effettuata dal direttore della struttura, il quale ha già espresso la propria preferenza per il dott. F Con memoria avverso reclamo, l’ASL 10 di Firenze conclude chiedendo la reiezione dello stesso e la conferma dell’ordinanza resa dal giudice di prime cure. Parte reclamata deduce l’inesistenza del pregiudizio atteso che l’ordine di servizio è stato revocato e che pertanto è venuta meno la sua esistenza giuridica. Deduce altresì che il danno non sia solo potenziale e futuro, come affermato dal reclamante, ma perfino non dimostrato, e pertanto attualmente inesistente. In punto di fumus , afferma che il regime di prorogatio delle funzioni di sostituto del primario appare smentito sia dal tenore letterale dell’articolo 18 CCNL sia dalla direttiva 494 del 29 luglio 2011. Ove poi si volesse propendere per tale regime, il Direttore della U.O, stante l’urgenza a provvedere alla nomina del nuovo sostituto, ha comunque considerato che il Dott. F. aveva presso l’Azienda un incarico espresso di sostituzione del Dirigente di reparto. Pertanto il Direttore della U.O ha valutato le funzioni e capacità di entrambi i soggetti. Il reclamo non è fondato. E’ pacifico tra le parti che il provvedimento con cui il direttore della struttura complessa ha nominato suo sostituto per il periodo 1/8/2011- 28/8/2011 il dott. F. è stato dallo stesso tempestivamente revocato e non sia mai stato attuato, avendo il direttore F. F. svolto le sue funzioni nel predetto periodo, con revoca della richiesta di ferie avanzata al riguardo. Infatti, pur avendo questi chiesto le ferie dal 1/8, già dal 2/8 è stato costretto a ritornare in reparto per urgenze di varia natura, e ivi è rimasto continuativamente, fino a che il 7/8 non ha anche formalmente revocato la nomina del suo sostituto. Non sussiste , pertanto, il requisito del periculum in mora , atteso che non vi è più, allo stato, il pericolo attuale di lesione all’immagine e alla professionalità lamentato dal ricorrente, in quanto fin dal 2/8 il direttore della struttura complessa ha esercitato le proprie funzioni e dal 7/8 ha anche formalmente revocato il provvedimento con cui designava il proprio sostituto. Non può condividersi l’argomentazione del reclamante, secondo cui, non ostante questa situazione di fatto, vi sarebbe il periculum della lesione dei diritti azionati in via cautelare, posto che il direttore della struttura complessa, avendo nominato il dott. F. suo sostituto col provvedimento poi revocato, avrebbe comunque manifestato la propria intenzione di non avvalersi come sostituto del dott. C Infatti , perché si giustifichi la tutela cautelare è necessario che sussistano elementi tali da cui risultino già almeno atti preparatori, che oggettivamente conducano, sia pure in termini di probabilità, ad un evento idoneo a determinare entro un termine ragionevolmente breve un pregiudizio irreparabile. Nel caso di specie siamo in presenza solo di un timore soggettivo del reclamante che paventa che per un futuro non meglio determinato non si sa se e quando il dott. F. si assenterà il direttore della struttura non farà cadere la propria scelta sulla sua persona, ma non vi è alcun atto preparatorio di una futura nomina, né vi sono elementi oggettivi che possano far ritenere che il dott. F. si assenterà prima che il Direttore Generale dell’Azienda entro il 31/1/2012 nominerà secondo le forme dell’articolo 18 CCNL il sostituto del direttore della struttura complessa., né che comunque procederà in violazione del disposto del citato articolo 18 CCNL. Già solo per questo il reclamo deve essere respinto. In ogni caso preme a questo collegio evidenziare come nel caso di specie non appaia sussistere neppure il fumus boni iuris , atteso che il dott. C. alla data del 2/8/2011 data di deposito del ricorso ex articolo 700 c.p.c. non appare essere titolare dell’incarico di vice primario, essendo la delibera numero 359 del 6/6/2003 del Direttore Generale della Azienda USL numero 10 stata sostituita dalla delibera numero 494 del 29/7/2011 con cui tutti gli incarichi conferiti prima di quel momento ivi compreso quello attribuito al dott. C. sono stati dichiarati decaduti. Neppure può ritenersi ancora sussistente il suo incarico in virtù di una asserita prorogatio dello stesso nelle more della determinazione dei nuovi incarichi da parte del Direttore Generale della ASL 10, in quanto 1 la delibera numero 494 del 29/7/2011 non prevede la permanenza degli effetti delle precedenti delibere, neppure per il periodo transitorio 2 la carica di vece primario non comportava una piena sostituzione del dott. C. in tutte le funzioni del dott. F., in assenza di quest’ultimo, posto che , come risulta dalle produzioni documentali effettuate dalla ASL convenuta nell’odierna fase di reclamo, prima del 29/7/2011 il dott. F. aveva ricevuto l’incarico di coordinatore dell’attività clinico-assistenziale, nonché di responsabile della gestione del reparto e della sala operatoria in assenza del direttore 3 l’incarico di vice direttore che si assume tacitamente prorogato è stato comunque conferito nel 2003 senza l’osservanza dell’iter procedimentale previsto dall’articolo 18 CCNL, non risulta vi sia mai stata una previa valutazione comparativa dei curricula dei medici addetti alla struttura, né una simile valutazione è stata effettuata negli anni successivi, allorché nessun altro provvedimento di designazione è mai intervenuto di tal che presenta vizi analoghi a quelli lamentati con il ricorso ex articolo 700 c.p.c Il reclamo deve pertanto essere respinto. Mentre il provvedimento del giudice di prime cure merita conferma anche in punto di disciplina delle spese di lite che sono state giustamente compensate posto che comunque al momento del deposito del ricorso il provvedimento del dott. F. non era stato ancora formalmente revocato , nella presente fase di reclamo non può prescindersi dall’applicazione dell’articolo 92 c.p.c., atteso che del tutto ingiustificata si palesa l’iniziativa impugnatrice del reclamante, difettando entrambi i requisiti sia del periculum in mora che del fumus boni iuris . Conseguentemente le spese della presente fase di giudizio, liquidate in €. 400,00 per diritti, €. 700,00 per onorari , €. 137,50 per spese generali, oltre IVA e CPA come per legge , vengono poste a carico del reclamante. P.Q.M. Il Tribunale di Firenze, Sezione lavoro, in composizione collegiale respinge il reclamo presentato dal dott. U. C. e per l’effetto conferma il provvedimento emesso il 9-12/9/2011 dal giudice del lavoro di primo grado del Tribunale di Firenze. Condanna il dott. U. C. al pagamento delle spese della presente fase di giudizio, liquidate in €. 400,00 per diritti, €. 700,00 per onorari , €. 137,50 per spese generali, oltre IVA e CPA come per legge. Manda alla cancelleria, sede, per le comunicazioni.