Nell’ampio e acceso dibattito sulla mediazione merita una menzione particolare il documento pubblicato il 19 giugno scorso dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili intitolato «la clausola di mediazione a tutela dei commercialisti e degli organi di controllo societario». Ed infatti, quel documento, seppur con qualche riserva, è particolarmente importante esso sottolinea l’importanza della mediazione raccomandando l’inserimento di clausole di mediazione nell’ambito degli statuti delle società e nei contratti tra professionista e cliente.
Raccomandazione che muove da una visione della mediazione come opportunità e non già come ‘inutile costo da sopportare’ come da più parti, purtroppo, ancor oggi si pensa forse senza neppure conoscere fino in fondo la mediazione stessa. Importanza della clausola di mediazione. Orbene, il documento muove dalla constatazione dell’importanza dell’inserimento delle clausole di mediazione non soltanto nell’ambito delle controversie rispetto alle quali non è prevista l’obbligatorietà, ma anche per quelle previste dall’articolo 5, comma 1, d.lgs. numero 28/2010. Ed infatti, anche in questi casi la clausola permette alle parti di esaltare al massimo la loro autonomia privata individuando, ad esempio, l’organismo di mediazione e il mediatore ‘gradito’ ad entrambe le parti ed altro ancora come ad esempio potrebbe essere, a mio avviso, la comune scelta di una mediazione aggiudicativa anziché facilitativa . Per quanto riguarda, invece, soprattutto le materie facoltative il Consiglio nazionale ricorda alcune opportunità derivanti dalla scelta della mediazione come «quelle economiche e di tempestività collegate alla natura dello strumento conciliativo, il desidero di esperire altri mezzi alternativi prima di inasprire i toni del conflitto e, non ultima, l’esigenza di poter godere della massima riservatezza propria del procedimento di mediazione». Opportunità che rendono l’inserimento di una clausola di mediazione una scelta auspicabile . Azioni di responsabilità nei confronti degli organi di controllo. La domanda centrale alla quale il documento vuole rispondere è rappresentata dall’ambito oggettivo e soggettivo di operatività della clausola di mediazione inserita nello statuto di una società. Dopo aver ricordato che la clausola può prevedere come controversie oggetto di mediazione potenzialmente tutte le controversie aventi ad oggetto diritti disponibili, l’attenzione viene indirizzata sulle problematiche sottese alle azioni di responsabilità nei confronti degli organi di controllo sindaci e revisori . Qui viene svolta una distinzione. Ed infatti, se quell’azione viene esercitata dai soggetti, via via legittimati, come soci, società o il soggetto nominato dal Tribunale ex articolo 2409 c.c., essi saranno vincolati alla clausola di mediazione peraltro, la controversia avrà ad oggetto un’ipotesi tradizionalmente ricondotta alla responsabilità contrattuale azione sociale di responsabilità . Viceversa, laddove l’azione di responsabilità è promossa dai creditori sociali essi estranei al contratto sociale non saranno vincolati alla clausola di mediazione e la loro azione extracontrattuale di danno potrà approdare direttamente in giudizio azione di responsabilità dei creditori sociali . Se poi viene esercitata l’azione individuale di responsabilità da parte del socio questa sarà soggetta al tentativo di mediazione statutario così come saranno soggette all’operatività della clausola tutte le azioni esercitate dal curatore fallimentare tutte le volte che agisce in luogo di soggetto che sarebbe stato, in assenza di procedura, obbligato alla clausola. Clausola di mediazione nel contratto con il cliente. Sempre con riferimento alle controversie mediabili il documento sottolinea, poi, l’opportunità di inserire la clausola contrattuale di mediazione anche nei contratti che legano il professionista al proprio cliente. La scelta dell’organismo . Senonché, vi è un passaggio che merita particolare attenzione in quanto suscita qualche dubbio. Ed infatti, si legge che «in tal caso il professionista potrebbe rivolgersi all’Organismo dell’Ordine dei dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di appartenenza o ad altro organismo di categoria chiamando in mediazione anche l’assicurazione per R.C. professionale». Nulla quaestio in ordine alla eventuale chiamata in mediazione dell’assicurazione purché ciò rappresenti una scelta, caso per caso, affidata alla valutazione del singolo professionista ed infatti, può accadere che l’assicurato non abbia interesse alla chiamata dell’assicurazione preferendo transigere direttamente con il cliente senza ‘azionare’ la polizza . Il dubbio, invece, deriva dalla scelta da parte del professionista predisponente la clausola contrattuale di eleggere l’organismo competente nell’Organismo dell’Ordine dei dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili. Ed infatti, tale scelta potrebbe prestarsi a qualche dubbio relativa all’imparzialità dell’Organismo prescelto nelle specifiche controversie oggetto di analisi nel documento. Se da una parte è vero che la legislazione predica l’imparzialità, indipendenza e neutralità del mediatore e non dell’organismo che però deve dare garanzie di serietà , dall’altra parte, però, è importante che quei requisiti esistano anche in relazione all’organismo che gestisce la procedura e che nomina il mediatore. Deve, infatti, trovare applicazione anche alla mediazione – sebbene ciò sia stato da qualcuno escluso - quanto previsto dall’articolo 832 c.p.c. in materia di arbitrato amministrato e, cioè, che «le istituzioni di carattere associativo e quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali non possono nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla categoria professionale a terzi». Sebbene, infatti, nella mediazione il terzo non ha alcun potere decisionale è pur vero che l’esigenza di imparzialità peraltro, oltre all’imparzialità deve esistere anche l’apparenza di imparzialità è presente anche nella mediazione dal momento che le parti devono potersi ‘fidare’ del mediatore e dal momento che la ‘fiducia’ è la condizione necessaria affinché il mediatore possa svolgere al meglio la propria attività. Del resto, molti regolamenti di organismi riconoscono la possibilità che le parti possano chiedere di escludere dalla rosa dei mediatori nominabili coloro i quali appartengono allo stesso ordine professionale di una delle parti o di un loro consulente. Clausola penale per violazione della clausola di mediazione . Molto importanti, infine, i suggerimenti che il Consiglio Nazionale fornisce in relazione alle modalità di redazione della clausola come, ad esempio, la richiesta di formulazione di una proposta o la previsione di una sanzione a carico della parte che non si presenta senza giustificato motivo. Particolarmente interessante è il consiglio di prevedere una clausola penale per la violazione della clausola di mediazione e, cioè, a carico della parte che – sebbene tenuta al previo esperimento del tentativo – propone immediatamente la domanda giudiziaria. E’ bene sottolineare, però, che la previsione della penale che richiama la giurisprudenza di un tempo in base alla quale la violazione di una clausola di conciliazione non può avere effetti processuali ma obbliga a risarcire il danno alla parte non adempiente non priva la clausola contrattuale di mediazione della tutela ‘in forma specifica’ prevista dall’articolo 5, d.lgs. numero 28/2010 pur rimessa all’eccezione della parte non inadempiente. La mediazione come strumento di tutela? Dopo aver ripercorso l’iter del documento è bene dire di una delle riserve avanzate all’inizio di questo scritto la riserva consiste nell’equivocità cui si presta l’espressione «la clausola di mediazione a tutela dei commercialisti». Equivocità rafforzata dall’invito di eleggere come organismo competente quello dell’Organismo dell’Ordine dei dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili. In realtà, per evitare ogni equivoco è bene ricordare che la mediazione è uno strumento che se ‘tutela’, tutela entrambe le parti. Ma l’importante è come tutela le parti qui la risposta non può essere che la tutela consiste in ciò che si consente alle parti con apposite norme di diritto sostanziale e processuale e di affidabilità del mediatore di tentare una risoluzione autonoma del conflitto anziché subito eteronoma per effetto della decisione di un terzo arbitro o giudice che sia. Solo così precisata la nozione di tutela possiamo sottoscriverne il suo uso alla mediazione.
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