Il rapporto tra la mediazione ed il processo coinvolge sicuramente anche il tema della tutela cautelare potrebbe accadere che il dato normativo - in assenza di una interpretazione costituzionalmente orientata - possa creare problemi applicativi di notevole importanza.
Sequestro giudiziario ante causam. L’ordinanza emessa dal Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Francavilla Fontana, il 9 gennaio 2012 sta proprio a dimostrare la delicatezza di quel rapporto con riferimento al termine per l’instaurazione del giudizio di merito dopo la concessione di un provvedimento cautelare ante causam . Ed infatti, nella specie, era accaduto che la parte attrice avesse chiesto ed ottenuto in data 26 aprile 2011 data di comunicazione dell’ordinanza un sequestro giudiziario con ricorso cautelare ante causam del 27 gennaio 2011, poi confermato in sede di reclamo. Sequestro strumentale alla futura azione di rilascio del fondo occupato sine titulo dall’ex coniuge. L’eccezione di improcedibilità del merito. Successivamente, e più precisamente il 23 giugno 2011, quella parte aveva introdotto il giudizio di merito come previsto dall’articolo 669- octies c.p.c. che, come noto, rende facoltativa l’introduzione del giudizio di merito soltanto per i provvedimenti cautelari di contenuto anticipatorio . Senonché, nel corso del giudizio di merito parte convenuta, trattandosi di azione avente ad oggetto diritti reali, ha eccepito il mancato preventivo esperimento del tentativo di mediazione. Le argomentazioni del Tribunale per superare l’eccezione di improcedibilità. Per il Tribunale, però, quell’eccezione non sembra poter essere accolta tanto che, con l’ordinanza in esame, dopo aver disposto «l’eccezione preliminare di improcedibilità sia decisa unitamente al merito ai sensi dell’articolo 187, comma 3, c.p.c.», ha assegnato alle parti i termini di cui al sesto comma dell’articolo 183 c.p.c Ed infatti, diversamente e, cioè, ritenendo l’eccezione fondata , il giudice avrebbe invitato le parti ad esperire il tentativo di mediazione azione che potrà sempre essere svolta ad opera del giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2 che prevede la c.d. mediazione delegata . La motivazione del Tribunale poggia sulla constatazione che nel caso di specie non esisteva l’obbligo di esperire la mediazione in relazione alla causa di merito in quanto il processo era da considerarsi “iniziato” con il deposito della domanda cautelare avvenuto prima dell’operatività dell’articolo 5, comma 1, d.lgs. numero 28/2010. E ciò perché – secondo il Tribunale che richiama la giurisprudenza in materia di giudizio possessorio – ogni volta che il provvedimento cautelare come nel caso del sequestro giudiziario non ricade in quelli c.d. a strumentalità attenuata e, cioè, quei provvedimenti per i quali la legge non richiede più l’introduzione del giudizio di merito entro un certo termine a pena di inefficacia della misura concessa «non possono esservi dubbi sul fatto che, nei casi in cui l’instaurazione del giudizio di merito all’esito dell’accoglimento dell’istanza cautelare sia ancora necessaria a norma dell’articolo 669- octies c.p.c. si è in presenza di un procedimento unitario a struttura bifasica». Qualche chiarimento . Senonché, la tesi non convince poiché è soltanto il giudizio di merito autonomo rispetto al giudizio cautelare e non già una mera prosecuzione come se fosse, si licet , una sorta di giudizio di convalida ad essere gravato dalla condizione di procedibilità. Sebbene la giurisprudenza abbia individuato legami processuali tra cautelare e merito come ad esempio il radicamento della competenza territoriale di merito già in sede cautelare , non vi può essere dubbio che siano in presenza di due litispendenze diverse, due processi con petitum e causae petendi assolumentamente distinti. Anzi v’è di più ed infatti, con la domanda cautelare l’attore non ha proposto nessuna domanda di merito cfr. sul punto Luiso, Diritto processuale civile, Milano, 2011, IV, 208 . Poiché il giudizio di merito avrebbe dovuto essere considerato successivo all’entrata in vigore della mediazione obbligatoria, il giudice avrebbe dovuto invitare le parti a depositare la domanda di mediazione assegnando il termine di 15 giorni + 4 mesi previsto dal decreto legislativo. Il termine per l’introduzione del giudizio di merito e la domanda di mediazione. Detto questo, resta, poi, da approfondire un ulteriore passaggio della motivazione che - sebbene rappresenti un obiter dictum – ha ad oggetto un punto fondamentale in quel rapporto tra processo e mediazione di cui abbiamo detto all’inizio. Il passaggio è quello dove si legge che per il Tribunale che «la parte che abbia richiesto ed ottenuto un sequestro ante causam per una controversia rientrante in una delle materie di cui all’articolo 5, comma I, d.lgs. 28/2010, pur volendo esperire il procedimento di mediazione non potrà esimersi dall’instaurare il giudizio di merito ex articolo 669- octies c.p.c. prima o nel corso della mediazione stessa, in quanto, il termine di durata della procedura conciliativa ai sensi dell’articolo 6, d.lgs. numero 28/2010 può spingersi fino a 4 mesi, ed è dunque più ampio rispetto al termine perentorio di cui all’articolo 669- octies , comma 1, c.p.c.». Il che dovrebbe significare, in via esemplificativa, che la parte che ha ottenuto una misura cautelare senza previo esperimento della mediazione come consentito dal terzo comma dell’articolo 5 e che ha l’onere di introdurre il giudizio di merito entro un certo termine di sessanta giorni a pena di inefficacia della misura cautelare dovrà – secondo la linea del Tribunale – depositare sicuramente la domanda giudiziaria di merito. E’ necessaria un’interpretazione costituzionalmente orientata. Quella conclusione, però, appare necessitata soltanto a prima lettura ed infatti, non troviamo nessuna norma che testualmente non faccia operare il termine per il proponimento della domanda di merito pendente il procedimento di mediazione obbligatorio. Norme che, in verità, sono stata espressamente previste con riferimento ad altri casi così ad esempio per l’articolo 669- octies, comma 4, oppure del comma 5 in materia di giudizio di merito di competenza degli arbitri. A mio avviso, però, si può giungere allo stesso risultato per due strade o riteniamo che quelle norme esprimono, come effettivamente esprimono, un principio generale che potrebbe giustificarne un’applicazione analogica come da qualcuno sostenuto o affermiamo che il termine di sessanta giorni è un termine riconducibile alla nozione di “decadenza” che la domanda di mediazione può impedire per una sola volta ai sensi dell’articolo 5, comma ,1 d.lgs. numero 28/2010 tesi preferita, ad esempio, da Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino, 2011, 164 e 165 . Con la conseguenza che la parte potrebbe “congelare” il termine di sessanta giorni attraverso il deposito e la comunicazione della domanda di mediazione alla controparte senza dover necessariamente introdurre “subito” il giudizio di merito. Soluzione questa che avrebbe il pregio di essere coerente con il diritto di azione dell’attore gravato dalla condizione di procedibilità e con le finalità della mediazione che è quella di evitare quanto più possibile l’intervento giurisdizionale non necessario fornendo un’interpretazione coerente con il sistema delineato dal d.lgs. numero 28/2010.
Tribunale di Brindisi, sez. dist. Francavilla Fontana, ordinanza 9 gennaio 2012 Est. Giuseppe Marseglia Il Giudice, a scioglimento della riserva che precede letti gli atti e i documenti del giudizio numero 500/2011 R.G.C. vista l’eccezione di improcedibilità ex articolo 5 d.lgs. numero 28/2010 avanzata dal procuratore di parte convenuta Osserva Il presente procedimento costituisce il giudizio di merito ex articolo 669-octies c.p.c. relativamente ad un bene sottoposto a sequestro giudiziario, richiesto ante causam dalla C con ricorso depositato il 27.1.2011 ed autorizzato da questo Ufficio ai sensi dell’articolo 670 c.p.c. con ordinanza del 18.4.2011 numero 54/S/2011 R.G.C. comunicata il 26.4.2011, nelle more sostanzialmente confermata anche in sede di reclamo. La ricorrente C aveva dunque il termine perentorio di giorni 60 dalla comunicazione dell’ordinanza cautelare per introdurre il giudizio di merito, e tanto ha fatto notificando in data 23.6.2011 atto di citazione al M, né avrebbe potuto attendere oltre pena l’inefficacia della misura cautelare conservativa ai sensi dell’articolo 669-novies c.p.c. e ciò anche se il Presidente del collegio in seno al procedimento di reclamo aveva sospeso l’esecuzione del sequestro ai sensi dell’articolo 669-terdecies u.c. c.p.c. con ordinanza interlocutoria del 15.5.2011, che ovviamente non poteva anche avere l’effetto di prorogare il suddetto termine perentorio stante il chiaro disposto dell’articolo 153 c.p.c. Parte convenuta sostiene tuttavia che l’introduzione di detto giudizio di merito, essendo avvenuta dopo il 20.3.2011 e vertendo lo stesso in materia di diritti reali, avrebbe dovuto essere preceduta da un procedimento di media-conciliazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 5, commi 1 e 2, d.lgs. numero 28/2010. Orbene, nel caso di specie detta eccezione è superabile poiché, se in teoria la domanda di rilascio del fondo occupato sine titulo dall’ex coniuge M e quella di risarcimento dei danni ex articolo 217 comma 4 c.p.c. presupporrebbero comunque l’accertamento della proprietà della C sul bene e di tutti i diritti a ciò connessi tra cui quello di godimento ai sensi degli articolo 949 e 832 c.c. pur non ignorando questo Tribunale l’orientamento giurisprudenziale che conferisce a detta azione di rilascio natura esclusivamente personale, si veda in tal senso Cass. civ., numero 6301/85 e successive conformi , sul piano processuale non possono esservi dubbi sul fatto che, nei casi in cui l’instaurazione del giudizio di merito all’esito dell’accoglimento dell’istanza cautelare sia ancora necessaria a norma dell’articolo 669-octies c.p.c., si è in presenza di un procedimento unitario a struttura bifasica arg. da Cass. civ., II sez., numero 21140 del 29.9.2006 riguardante il procedimento possessorio anteriormente alla novella del 2005 , nella specie cominciato, con il deposito del ricorso il 27.1.2011, prima dell’entrata in vigore dell’obbligo di media-conciliazione. Ad ogni modo, in via generale questo Tribunale non può non rilevare che, nella prospettiva della piena operatività della disciplina della media-conciliazione obbligatoria, la parte che abbia richiesto ed ottenuto un sequestro “ante causam” richiesta sempre possibile poiché l’articolo 5 comma 3 d.lgs. numero 28/2010 prevede che “lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari” per una controversia rientrante in una delle materie di cui al comma 1 del suddetto articolo, pur volendo esperire il procedimento di mediazione non potrà esimersi dall’instaurare il giudizio di merito ex articolo 669octies c.p.c. prima o nel corso della mediazione stessa, in quanto, per una parziale antinomia che si auspica possa essere meglio armonizzata de iure condendo anche mediante un intervento correttivo o additivo della Corte Costituzionale sull’articolo 669-octies, comma 1 c.p.c. in virtù di una lettura costituzionalmente orientata al rispetto con l’articolo 24 della Carta Fondamentale, che nella specie non può tuttavia essere sollecitato per difetto di rilevanza della questione ai fini del giudizio , il termine di durata della procedura conciliativa ai sensi dell’articolo 6 d.lgs. numero 28/2010 può spingersi fino a 4 mesi, ed è dunque più ampio rispetto al termine perentorio di cui all’articolo 669-octies, comma 1 c.p.c Di conseguenza, la parte interessata, ove volesse attendere l’esito della media-conciliazione prima di introdurre il giudizio di merito, rischierebbe, in caso di mancato accordo, di vedere vanificata anche la tutela conservativa già ottenuta a seguito dell’inefficacia ex articolo 669-novies c.p.c. Paradossalmente, le altre due strade ipotizzabili, se da un lato consentirebbero di evitare il suddetto rischio, dall’altro produrrebbero comunque un irragionevole aggravio per il diritto di difesa in primis sul piano dei costi processuali poiché attivando la mediazione contestualmente all’instaurazione del giudizio di merito, specie ove la mediazione stessa si dovesse concludere positivamente, la parte avrebbe sopportato invano anche le spese per introdurre il giudizio, poi non più necessario. instaurando solo il giudizio, la parte stessa andrebbe incontro ad una pronunzia giudiziale di improcedibilità alla prima udienza, con conseguente invito a procedere a mediazione ed a sopportarne i relativi costi. Dovendo dunque procedersi nella trattazione del giudizio, si assegnano i termini ex articolo 183, comma 6 c.p.c., così come espressamente richiesti. P.Q.M. Dispone che l’eccezione preliminare di improcedibilità sia decisa unitamente al merito ai sensi dell’articolo 187, comma 3 c.p.c. visto l’articolo 183, comma 6, c.p.c, concede come richiesto i seguenti termini perentori decorrenti per ambo le parti dal 20.2.2012 onde evitare discrasie legate alle differenti date di comunicazione della presente ordinanza 1 trenta giorni per il deposito di memorie di precisazione e/o modificazione di domande, eccezioni e conclusioni già proposte 2 ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione di mezzi di prova e produzioni documentali, 3 ulteriori venti giorni per l’indicazione di prova contraria rinvia il giudizio all’udienza del 28.6.2012, ad ore 9.30, per consentire alle parti interessate di dedurre le ragioni di inammissibilità della prova contraria non rilevabili d’ufficio e per provvedere sulle richieste istruttorie avanzate.