Per l’individuazione del momento consumativo di tale reato, infatti, occorre riferirsi alla sentenza dichiarativa di fallimento e non alla condotta illecita.
Lo ha ricordato la Corte di Cassazione con la sentenza numero 23052/2015 depositata il 29 maggio. Il caso.Il Tribunale di Modena rigettava l’istanza di riesame presentata a favore dell’indagato avverso il decreto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca di due autovetture acquistate dallo stesso e fatte fatturare alla moglie e alla società, impiegando il denaro a lui versato dal socio di maggioranza e amministratore di fatto di un’altra società dichiarata fallita. L’indagato ricorre per cassazione avverso la predetta ordinanza adducendo vari motivi. Il fumus commissi delicti.Tra i diversi motivi presentati dal ricorrente, la Cassazione ritiene assorbenti le doglianze circa la probabilità di effettiva consumazione del reato di cui all’art 648 ter c.p. Impiego di denaro, beni o utilità di provenienzai illecita . Tale articolo incrimina la condotta di chi impiega in attività economiche o finanziarie, denaro, beni o altre utilità derivanti da delitto. È da escludere nel nostro ordinamento che si possa far dipendere l’illiceità della condotta imputata al ricorrente da un fatto posteriore – il fallimento - e subordinato al modus operandi di un soggetto terzo che beneficia di una piena libertà d’azione. Al giudice si impone allora l’accertamento del momento consumativo del reato di bancarotta fraudolenta per verificare la configurabilità del delitto ex art 648 ter c.p. in capo al ricorrente. La Corte esclude l’integrazione di bancarotta fraudolenta nel caso in cui la somma sottratta dalle casse sociali sia riversata integralmente prima della dichiarazione del fallimento. Infatti, nonostante il delitto di bancarotta sia qualificabile come reato di pericolo, per determinare il relativo momento consumativo occorre fare riferimento non già al comportamento antidoveroso, ma alla dichiarazione giudiziale di fallimento. Da tali premesse, la Corte Suprema deduce che la valutazione del pregiudizio ai creditori deve essere individuata al momento di tale dichiarazione e non a quello del fatto storico. Nel caso di specie, essendo accertata l’anteriorità della distrazione delle somme in esame al ricorrente rispetto alla dichiarazione di bancarotta, la Corte di Cassazione annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e il sequestro preventivo e ordina la restituzione dei beni sequestrati all’avente diritto.
Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 23 aprile – 29 maggio 2015, numero 23052 Presidente Iannelli - Relatore Alma Ritenuto in fatto Con ordinanza in data 3/12/2014 il Tribunale di Modena ha rigettato l'istanza di riesame presentata nell'interesse di B.S. e M.S. avverso il decreto di sequestro preventivo emesso il 6/10/2014 dal Giudice per le indagini preliminari della stessa città, decreto finalizzato alla confisca di due autovetture acquistate dal B. e fatte fatturare a favore, l'una della propria moglie M.S. e, l'altra, della Duomo Marmi S.r.l., impiegando - secondo l'ipotesi accusatoria - per il pagamento del prezzo Euro 40.000 il denaro a lui versato, a mezzo di assegno bancario per Euro 200.000 da N.A. e proveniente, come illecito profitto, dal reato di bancarotta fraudolenta, essendo il N. socio di maggioranza e amministratore di fatto della RISTEL S.r.l., società dichiarata fallita il omissis . In relazione a tali fatti il B. risulta sottoposto ad indagini per i reati di cui agli articolo 81, comma 1 e cpv., 648-bis, 648-ter cod. penumero e 12-quinquies, comma 1, d.l. 306/92 in relazione ad una serie di azioni nel dettaglio descritte dal capo di imputazione preliminare riportato anche nell'ordinanza impugnata. Ricorre per Cassazione avverso la predetta ordinanza il difensore dell'indagato B.S. e della terza interessata M.S. , deducendo 1. Erronea applicazione della legge penale ai sensi dell'articolo 606, lett. b cod. proc. penumero in relazione all'affermata sussistenza del fumus commissi delicti del reato di cui all'articolo 648-ter cod. penumero con riguardo sia all'elemento oggettivo, sia all'elemento soggettivo del reato, nonché mancanza di motivazione ex articolo 606, lett. c e 125 cod. proc. penumero circa le specifiche censure mosse dalla difesa con i motivi di riesame. Evidenzia, al riguardo, la difesa dei ricorrenti che l'ordinanza impugnata ha omesso di confrontarsi con le specifiche doglianze proposte dalla difesa in sede di discussione orale e, in particolare, con la ricorrenza del fumus circa gli elementi costitutivi del reato di cui all'articolo 648-ter cod. penumero attesa l'impossibilità, al momento in cui il B. riceveva le somme in contestazione 17/11/2010 , di considerare perfezionato il delitto di bancarotta fraudolenta in capo al N. essendo intervenuto il fallimento della società RISTEL solo il 21/1/2011 e dunque la mancanza del delitto presupposto rispetto a quello contestato, nonché l'assenza di consapevolezza in capo allo stesso B. della natura illecita della provvista utilizzata dal N. a pagamento del proprio debito. In sostanza, secondo l'ipotesi accusatoria, l'azione contestata all'indagato B. sia che la si voglia qualificare come violazione dell'articolo 648-ter, sia che la si voglia qualificare come violazione dell'articolo 648 o dell'articolo 648-bis cod. penumero sarebbe anteriore alla consumazione del reato presupposto il che contrasterebbe con le previsioni normative di cui agli articoli di legge citati. Quanto poi all'elemento psicologico del reato va detto che al 10/11/2010 le consistenze attive della RISTEL superavano ampiamente l'ammontare dei debiti sociali, con la conseguenza che il N. ben poteva legittimamente disporre delle somme della società e questa situazione era ben nota al B. direttamente e per tramite della madre F. il quale non poteva così riconnettere alcuna valenza distrattiva all'apprensione delle somme da parte del N. . Di detta valenza distrattiva la famiglia F. / B. si sarebbe avveduta solo in epoca successiva quando ebbe a constatare che il N. non stava utilizzando l'eccedenza attiva della società né per pagare l'ulteriore somma dovuta alla F. , né per soddisfare le altre obbligazioni sociali. 2. Erronea applicazione della legge penale ai sensi dell'articolo 606, lett. b cod. proc. penumero in relazione all'affermata sussistenza del fumus commissi delicti del reato di cui all'articolo 648-ter cod. penumero e non di quello di cui all'articolo 648 cod. penumero con conseguente non applicabilità dell'articolo 648-quater cod. penumero , nonché mancanza di motivazione ex articolo 606, lett. c , e 125 cod. proc. penumero circa le specifiche censure mosse dalla difesa con i motivi di riesame. Rileva, al riguardo, la difesa dei ricorrenti che la contestazione come formulata dal Pubblico Ministero contiene in sé stessa la descrizione della condotta tipica della ricettazione e, secondo consolidata giurisprudenza, la fattispecie incriminatrice del reimpiego non sarebbe applicabile a coloro che abbiano già commesso il delitto di ricettazione o quello di riciclaggio con la conseguenza che il reimpiego del denaro si atteggia come un post factum non rilevante. In relazione a tale profilo il Tribunale del riesame avrebbe omesso qualsivoglia motivazione. A ciò si aggiunga, conclude la difesa dei ricorrenti, che gli elementi di ostacolo all'”accertamento dell'origine delittuosa del denaro ravvisati dal Tribunale di Modena si presentano evidentemente funzionali, pur nell'avversata ottica di accusa, a celare non tanto la riconducibilità delle somme al delitto di bancarotta fraudolenta quanto al diverso e già ipoteticamente consumato delitto di ricettazione posto in essere dal B. al momento della ricezione delle somme di cui si è detto. Considerato in diritto Il ricorso è fondato. È innanzitutto pacifico che il reato di bancarotta fraudolenta si consuma nel momento in cui interviene la sentenza dichiarativa di fallimento, momento consumativo che nel caso in esame riguardante la società RISTEL si deve collocare al 21/1/2011. Risulta altresì in modo non controverso che il B. ebbe a ricevere dal N. l'assegno di Euro 200.000 il 17/11/2010 e che, oltre al compimento delle altre operazioni nel dettaglio indicate nel provvedimento impugnato, lo stesso B. ebbe ad acquistare le autovetture oggetto di sequestro nel giro di un ristretto lasso temporale al punto che la disponibilità del denaro ricevuto veniva esaurita entro il 14/12/2010. Dunque tutte le operazioni indicate nell'imputazione preliminare risultano compiute anteriormente al momento consumativo del reato di bancarotta fraudolenta ipotizzato nei confronti del N. , reato la cui consumazione sarebbe stata realizzata anche mediante la distrazione delle somme consegnate da quest'ultimo al B. . Il testo dell'articolo 648-ter cod. penumero - unico reato sul quale, come ha precisato il Tribunale del riesame, è da ritenersi fondato il sequestro preventivo de qua - è chiaro incriminando la condotta di chi impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilità provenienti da delitto . Ne consegue che il delitto presupposto ma il discorso ben può valere anche per i reati di cui agli articolo 648 e 648-bis cod. penumero deve cronologicamente quanto necessariamente precedere il momento consumativo del reato qui in contestazione non potendosi certo legare la consumazione del reato presupposto al momento della materiale distrazione delle somme di denaro dalle casse della società RISTEL, azione in sé non configurabile come delitto fino al momento della dichiarazione di fallimento della società stessa. Del resto, diversamente opinando, si arriverebbe all'inammissibile paradosso che la condotta ex articolo 648-ter cod. penumero consumata da un soggetto prima del perfezionamento del delitto presupposto rimanga sottoposta ad una sorta di condizione sospensiva dipendente dall'azione di un terzo nella specie il N. il quale attraverso la sua azione per esempio provvedendo o meno a risanare la situazione della società in stato di insolvenza potrebbe incidere ex post sull'illiceità del fatto. Non è ipotizzabile nel nostro sistema di diritto che l'illiceità di una condotta come quella imputata al B. venga fatta dipendere da un post factum subordinato al modus operandi di un soggetto terzo che goda di una piena libertà di azione. Questa Corte Suprema con una pronuncia relativa al reato di bancarotta ma il cui assunto presenta riflessi sul caso qui in esame ha infatti avuto modo di chiarire che non è integrato il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale articolo 216, p.p., numero 1 legge fall. nel caso in cui la somma sottratta dalle casse sociali, riportata da relativa annotazione contabile, sia incontrovertibilmente riversata nella sua integrante - dai soci che l'avevano prelevata - nelle casse della società prima della dichiarazione di fallimento infatti, ancorché il delitto di bancarotta abbia natura di reato di pericolo, per l'individuazione del relativo momento consumativo deve aversi riguardo alla dichiarazione giudiziale di fallimento e non già all'atto antidoveroso, con la conseguenza che la valutazione del pregiudizio ai creditori deve essere valutata al momento di tale dichiarazione e non a quello della storica commissione della condotta Cass. Sez. 5, sent. numero 7212 del 26/01/2006, dep. 27/02/2006, Rv. 233604 . Ne consegue che nella situazione prospettata difetta totalmente il fumus dell'ipotizzato reato di cui all'articolo 648-ter cod. penumero , situazione che porterebbe al medesimo risultato qualora si volessero in alternativa ipotizzare gli altri reati indicati nell'imputazione preliminare o quello di ricettazione indicato in via subordinata dalla difesa dei ricorrenti. Al più potrebbe valutare l'A.G. a quo se altre fattispecie di reato sotto il profilo di eventuale concorso con il N. in violazioni della legge fallimentare sono potenzialmente configurabili a carico degli indagati, ma non essendo allo stato ciò ipotizzato si impone l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata nonché del decreto genetico impositivo della misura cautelare reale, caratterizzati da violazione di legge ex articolo 606, comma 1, lett. b cod. proc. penumero . All'annullamento della misura cautelare consegue l'ordine di restituzione dei beni in sequestro all'avente diritto. Quanto sopra evidenziato rende superflua la valutazione degli ulteriori elementi di doglianza prospettati dalla difesa dei ricorrenti. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e il decreto di sequestro preventivo del G.I.P. del Tribunale di Modena in data 6/10/2014 per l'effetto ordina la restituzione dei beni in sequestro all'avente diritto. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'articolo 626 c.p.p