Con sentenza numero 48931/2022, la Corte di Cassazione si è trovata a dirimere una controversia avente ad oggetto una costruzione abusiva realizzata sull'isola di Ischia.
Il Collegio ricorda a riguardo che il giudice dell'esecuzione investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva «ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo abilitativo, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, ove l'immobile edificato ricada in zona vincolata, il tipo di vincolo esistente nonché la sussistenza dei requisiti volumetrici o di destinazione assentibili» Cass. numero 37470/2019, numero 55028/2018 . Nel caso di specie, il giudice in questione ha correttamente escluso la regolarità dell'atto sanante emesso dall'autorità amministrativa ed ha rilevato che la l. numero 109/2018 convertita dalla l. numero 130/2018 – c.d. “Decreto Genova” non è applicabile in ordine ad immobili oggetto di ordine di demolizione o ripristino impartito dal giudice penale stante l'esplicito divieto di cui all'articolo 130, ma soprattutto come «l'autorizzazione paesaggistica, nella specie mancante, costituisca condicio sine qua non ai fini del conseguimento della sanatoria». Inoltre, viene puntualizzato che la l. numero 47/1985 prevede che «fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso e che qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro 180 giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto». Ne consegue che destituita di fondamento è l'applicabilità del silenzio-assenso di cui all'articolo 17-bis l. numero 241/1990 invocato dalla difesa nel caso in oggetto. Anche l'articolo 20 della legge cit. vieta per l'appunto «la formazione per silentium del provvedimento conclusivo nei procedimenti implicanti la tutela di “interessi sensibili”, nei quali si inscrive a pieno titolo la tutela del paesaggio avente valore di rango costituzionale» CdS numero 3039/2012 .
Presidente Ramacci – Relatore Galterio Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza in data 16.6.2022 il Tribunale di Napoli Sez. distaccata di Ischia, adito in sede di esecuzione, ha rigettato la richiesta di revoca o di annullamento dell'ingiunzione a demolire emessa in relazione alla sentenza di condanna per reati edilizi relativi ad un manufatto sito in omissis resa dal Tribunale di Napoli in data 23.10.1998 e diventata irrevocabile il 26.11.1998 nei confronti di M.S. . Il mancato accoglimento della suddetta richiesta presentata da M.L. , subentrata jure successionis nella titolarità del suddetto immobile, e fondata sull'intervenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria rilasciatole dal Comune in data 23.7.2021 è stato motivato dal G.E. in ragione dell'illegittimità del suddetto titolo abilitativo sia perché il D.L. 109 DEL 2018 convertito nella L. 130/2018, in forza della quale era stato rilasciato, non era applicabile all'immobile de quo stante il divieto previsto dall'articolo 21, comma 2-bis secondo il quale nessun contributo può essere concesso per gli immobili danneggiati dal sisma oggetto di ordine di demolizione o di ripristino impartito dal giudice penale, sia perché l'iter procedimentale, insistendo il bene su area sottoposta a vincolo paesaggistico, non poteva ritenersi regolare in mancanza del parere favorevole della Soprintendenza prescritto dall'articolo 46 d.I.42/2004, sia perché l'area di sedime, ricadendo nella zona F1, era oggetto di vincolo di inedificabilità assoluta. 2. Avverso il suddetto provvedimento l'istante ha proposto, per il tramite del proprio difensore, ricorso per cassazione articolando tre motivi di seguito riprodotti nei limiti di cui all'articolo 173 disp. att. c.p.p 2.1. Con il primo motivo deduce la sussistenza di tutti i presupposti per l'applicabilità del D.L. 109 del 2018 cd. decreto Genova , risultando l'immobile essere stato danneggiato dal sisma che aveva colpito l' omissis , che non erano previsti per il rilascio del condono i limiti di cubatura altrimenti vigenti ai sensi della L. numero 724 del 1994, che era stato reso in data 4.9.2019 parere favorevole dalla Commissione per il Paesaggio regolarmente trasmesso alla Soprintendenza, che non essendosi quest'ultima pronunciata nel termine di 45 giorni previsto dal D.Lgs. numero 42 del 2004 articolo 146 si era formato il silenzio-assenso e che pertanto il permesso di costruire in sanatoria doveva ritenersi legittimamente rilasciato dal Comune. Osserva, quanto al divieto fissato dall'articolo 21 del decreto Genova relativo alla non concedibilità di contributi per immobili oggetto di ordine di demolizione da parte del giudice penale, la sua inoperatività nel caso di specie atteso che la M. non li aveva mai richiesti e che comunque l'immobile abusivo risultava essere stato già realizzato. Lamenta conseguentemente il vizio di violazione di legge, rilevando in ogni caso come il giudice penale non possa dichiarare l'illegittimità del titolo in sanatoria entrando nel merito della stessa. 2.2. Con il secondo motivo contesta in relazione al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica il silenzio tenuto dalla Soprintendenza potesse essere interpretato come silenzio rigetto, rilevando come trovi applicazione, fermi restando i termini fissati dal D.Lgs. numero 42 del 2004 articolo 146, comma 8, l'articolo 17 bis L. numero 241 del 1990 che prevede che sulla richiesta di parere rivolta dalla Regione o dal Comune alla Soprintendenza, l'inutile decorso del termine assume il valore di silenzio-assenso. Assume, pertanto, la piena legittimità dell'autorizzazione paesaggistica attestata dal Comune di omissis quale autorità sub-delegata in materia, e del conseguente permesso a costruire in sanatoria. 2.3. Con il terzo motivo deduce, in relazione al vincolo di inedificabilità assoluta rilevato dal G.E., che l'immobile de quo è ubicato in zona R.U.A. Recupero Urbanistico Edilizio e Restauro paesistico Ambientale del vigente PTP dell' omissis , approvato con D.M 8.9.2018, le cui prescrizioni prevalgono su quelle del Piano Regolatore del Comune di omissis , risalente al 2004, rilevando in ogni caso che il manufatto de quo sia perfettamente conforme agli strumenti urbanistici del territorio Considerato in diritto Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile alla luce sia della genericità delle doglianze che della loro manifesta infondatezza. In relazione al primo motivo e al secondo motivo, suscettibili di disamina congiunta venendo con entrambi contestato il sindacato del condono conseguito dall'istante in data 23.7.2021, va rilevato che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il giudice dell'esecuzione investito dell'istanza di revoca o sospensione dell'ordine di demolizione conseguente a condanna per costruzione abusiva ha il potere-dovere di verificare la legittimità e l'efficacia del titolo abilitativo, sotto il profilo del rispetto dei presupposti e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio, la corrispondenza di quanto autorizzato alle opere destinate alla demolizione e, e, ove l'immobile edificato ricada in zona vincolata, il tipo di vincolo esistente nonché la sussistenza dei requisiti volumetrici o di destinazione assentibili Sez. 3, Sentenza numero 37470 del 22/05/2019, Impagliazzo, Rv. 277668 Sez. 3, Sentenza numero 55028 del 09/11/2018, Rv. 274135 . Ciò posto, correttamente il giudice dell'esecuzione, nel caso di specie, ha escluso la regolarità dell'atto sanante emesso dall'autorità amministrativa, rilevando, con argomentazioni incontrovertibili, non solo che la normativa di cui al D.L. 109/2018 convertito nella L. numero 130/2018 cd. Decreto Genova non è applicabile in ordine ad immobili oggetto di ordine di demolizione o ripristino impartito dal giudice penale stante l'esplicito divieto di cui all'articolo 130, ma soprattutto come l'autorizzazione paesaggistica, nella specie mancante, costituisca conditio sine qua non ai fini del conseguimento della sanatoria. Non vale obiettare, quanto al primo profilo, che l'istante, avente causa del condannato, non abbia mai chiesto alcun contributo posto che non dipende dall'espressione di volontà del richiedente il funzionamento dell'iter procedurale cui è sottoposta la speciale sanatoria prevista per i Comuni terremotati, seguendo l'erogazione dei contributi il rilascio del titolo abilitante, come si desume dall'articolo 24, secondo cui l'istanza di concessione dei contributi è presentata dai soggetti legittimati di cui all'articolo 21, comma 2, ai Comuni indicati dall'articolo 17 unitamente alla richiesta del titolo abilitativo necessario in relazione alla tipologia dell'intervento progettato , dovendo alla domanda essere obbligatoriamente allegata la documentazione necessaria per il rilascio del titolo edilizio e, ancor più chiaramente, dall'articolo 25, secondo il quale il procedimento per la concessione dei contributi è sospeso nelle more dell'esame delle istanze di condono e la loro erogazione è subordinata all'accoglimento di dette istanze . Quanto alla eccepita violazione da parte dell'ordinanza impugnata della normativa applicabile che, secondo quanto sostenuto dalla difesa, prevedeva la formazione del silenzio-assenso da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo per le opere condonabili eseguite in zona vincolata, deve rilevarsi anche in tal caso la manifesta infondatezza della dispiegata doglianza. Non essendo in contestazione che l'immobile de quo insista, così come affermato dal G.E., su area sottoposta a vincolo paesaggistico, occorre puntualizzare che la stessa L. 47/1985, ai sensi della quale sarebbe stato secondo la difesa informato il rilascio del condono richiesto dalla M. , prevede che fatte salve le fattispecie previste dall'articolo 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso e che qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto articolo 32, secondo cui il parere non è richiesto nei soli casi di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte . Peraltro, anche secondo il successivo condono, regolato dalla L. numero 724 del 1994, la formazione del silenzio-assenso per gli immobili siti in aree vincolate introdotta dall'articolo 39, comma 7 riguarda solo he fattispecie degli ampliamenti o delle tipologie di abuso che non comportino aumenti di superficie o di volume, laddove, nel caso di specie, trattandosi di nuova costruzione e di un successivo volume in ampliamento, si versa in una situazione pacificamente estranea all'ambito di applicazione della disposizione in questione. Sul punto la giurisprudenza di questa Corte è assolutamente consolidata, essendosi più volte affermato che la speciale causa di estinzione del reato paesaggistico introdotta dall'articolo 39, comma 8, della L. 23 dicembre 1994, numero 724, è subordinata, in caso di opere eseguite in zona vincolata, al conseguimento delle autorizzazioni delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo, non essendo applicabile la procedura del silenzio-assenso, prevista dal comma 4 della richiamata disposizione, in quanto riferibile alla sola ipotesi di violazioni edilizie eseguite in zona non vincolata Sez. 3, Sentenza numero 30059 del 16/05/2018, Quartucci, Rv. 273761 Sez. 3, numero 25028 del 12/05/2011 dep. 22/06/2011, Pacchetti, Rv. 250628 . Destituita di fondamento è conseguentemente l'applicabilità del silenzio-assenso di cui alla L. numero 241 del 1990 articolo 17 bis invocato dalla difesa, trattandosi di norma di carattere generale applicabile in riferimento ad attività amministrative nelle quali sia pressoché assente il tasso di discrezionalità, e c he perciò non si sovrappone alla speciale disciplina dettata in materia di tutela ambientale caratterizzata, al contrario, da un' elevata discrezionalità che comporta un ventaglio di soluzioni non determinate, nè determinabili in via preventiva dalla legge. Del resto, anche la giurisprudenza amministrativa concorda, così come correttamente rilevato dal Procuratore Generale, sulla non applicabilità di tale istituto muovendo dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha reiteratamente affermato che per l'autorizzazione paesaggistica opera il principio della necessità di una pronuncia esplicita non potendo il silenzio della P.A. avere valore di assenso Corte Cost. 17/12/1997 numero 404 10/3/1998 numero 302 1/7/1992 numero 307 , è stato infatti esplicitamente escluso che il silenzio-assenso valga per i provvedimenti in materia di tutela del paesaggio in linea con il principio generale stabilito all'articolo 20, comma 4 della L. numero 241 del 1990, che vieta la formazione per silentium del provvedimento conclusivo nei procedimenti implicanti la tutela di interessi sensibili , nei quali si inscrive a pieno titolo la tutela del paesaggio avente valore di rango costituzionale Cons. di Stato Sez. VI numero 3039 del 23.5.2012 . 2. Anche in relazione al terzo motivo deve rilevarsene l'inammissibilità implicando la doglianza articolata dalla ricorrente, secondo il quale l'immobile de quo sarebbe ubicato in zona di recupero urbanistico e restauro paesistico ambientale, un accertamento di merito non deducibile nella presente sede di legittimità. Ed invero l'eventuale errore di fatto del G.E. sul punto della indicata qualificazione dell'area non è certamente suscettibile di valutazione nel giudizio di cassazione, ove è insindacabile la regolarità dei procedimenti amministrativi seguiti per il rilascio di titoli abilitativi edilizi, essendo preclusa a questa Corte qualsiasi verifica involgente il merito della riscontrata irregolarità che presuppone, a sua volta, la concreta individuazione dell'ubicazione dell'immobile con riferimento agli strumenti urbanistici vigenti Sez. 3, Sentenza numero 20571 del 28/04/2010, Alberti, Rv. 247189 in una fattispecie in cui si contestava l'asserito errore di fatto commesso dal tribunale del riesame circa l'esatta qualificazione dell'area oggetto di alcuni interventi di ristrutturazione edilizia, eseguiti in base a titoli abilitativi ritenuti illegittimi dal giudice del riesame . Segue all'esito del ricorso la condanna della ricorrente, ai sensi dell'articolo 616 c.p.p., al pagamento delle spese processuali e, non potendosi ritenere che abbia proposto la presente impugnativa senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al versamento di una somma equitativamente liquidata in favore della Cassa delle Ammende P.Q.M. Dichiara il ricorso inammissibile e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 3.000 in favore della Cassa delle Ammende.