«La libertà di espatrio, costituzionalmente garantita, può dunque essere limitata dal giudice tutelare in caso di mancato assenso dell’altro genitore nel caso sorga l’esigenza di assicurare una tutela ai diritti che sono garantiti ai figli minori».
Secondo l'articolo 3 lett. b , l. numero 1185/1967 «l'autorizzazione al rilascio del passaporto, nel caso di mancato assenso dell'altro genitore, è finalizzata a garantire l'assolvimento, da parte del genitore, dei suoi obblighi verso i figli», come ha avuto modo di precisare anche la Corte Cost. con la sentenza numero 464/1997 con la quale ha dichiarato l'incostituzionalità, per violazione degli articolo 3 e 16 Cost., dell'articolo 3, lett. b , l. numero 1185/1967, nella parte in cui non esclude la necessità dell'autorizzazione del giudice tutelare al rilascio del passaporto quando il genitore naturale richiedente abbia l'assenso dell'altro genitore con lui convivente ed esercente congiuntamente la potestà genitoriale, che dimori nel territorio della Repubblica . Il giudice delle leggi ha anche riconosciuto che la regola generale cui si ispira la legge cit., in tema di rilascio del passaporto al genitore di prole minore, è quella della necessaria autorizzazione del giudice tutelare, «a garanzia dell'assolvimento, da parte del genitore, dei suoi obblighi verso i figli». Ne consegue che «la libertà di espatrio, costituzionalmente garantita, può dunque essere limitata dal giudice tutelare in caso di mancato assenso dell'altro genitore nel caso sorga l'esigenza di assicurare una tutela ai diritti che sono garantiti ai figli minori». Nel caso di specie, la pronuncia in oggetto richiede che i provvedimenti adottati dal giudice tutelare debbano rispettare il non automatismo, la proporzionalità e la temporaneità della misura ristrettiva, principi già espresso dalla CEDU, II sez., del 2.12.2014 ricorso nr 43978/2009 Battista c/ Italia . Vige, quindi, l'obbligo in capo alle autorità giudiziarie di controllare che ogni violazione del diritto della persona di lasciare il proprio Paese sia, dall'inizio e per tutta la sua durata, giustificata e proporzionata rispetto alle circostanze. Per tutti questi motivi, la questione della natura del provvedimento emesso dal giudice tutelare in sede di rilascio del passaporto, per la richiamata possibilità di intravvedere - nel suo diniego rispetto agli interessi dei minori - una forma di decisorietà di fatto compromissoria dei loro diritti a causa del tempo occorrente per riproporre le medesime questioni ed ottenere un diverso provvedimento satisfattivo presenta i caratteri della questione di massima di particolare importanza , a norma dell'articolo 374 c.p.c., comma 2, che va rimessa alle determinazioni del Primo presidente ai fini della sua presentazione alle SU della Corte.
Presidente Genovese – Relatore Caprioli Fatto e diritto M.A.M.M. ricorre con 4 motivi, per la cassazione del decreto in epigrafe indicato, con cui il Tribunale di Brescia, decidendo sul reclamo proposto dalla medesima avverso il provvedimento del Giudice tutelare del predetto Tribunale - che in accoglimento del ricorso presentato dalla M.H., padre dei minori M.M., Mi., Y. e E., aveva autorizzato il genitore ad ottenere dalla competente autorità amministrativa il passaporto valido per l'espatrio provvedimento che veniva confermato in sede di reclamo. Il giudice del merito sosteneva che le allegazioni di parte reclamante, tese a contrastare il rilascio del documento, si erano rilevate prive di qualsivoglia appiglio probatorio utile a dare contezza della verosimiglianza di provvedere al mantenimento dei figli . In questa prospettiva evidenziava che nessun elemento era stato prodotto a sostegno dell'attuale condizione lavorativa del reclamato e della dedotta attuale inadempienza paterna agli obblighi di mantenimento dei figli o comunque di un più generale disinteresse dell'uomo in relazione all'esigenze economiche della prole ritenendo prive di valenza probatoria i documenti depositati unitamente al reclamo le denunce per il reato di lesioni in danno della figlia e per il reato di minacce nei confronti della moglie nonché la relazione dei servizi sociali . Su queste premesse il giudice del reclamo riteneva che, in sede di comparazione degli interessi giuridici sottesi alle posizioni dei coniugi, dovesse prevalere il diritto del marito al rilascio del passaporto, espressione della fondamentale libertà di movimento. Avverso tale provvedimento M.A.M.M. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi cui non ha replicato M.H. che è rimasta intimata. Con ordinanza nr. 34984/2021 questa Corte ha rimesso il procedimento alla pubblica udienza. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione della L. numero 1185 del 1967, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 3, per avere il Tribunale omesso di comparare il reale interesse dei minori con le effettive esigenze di movimento del padre. Con il secondo ha denunciato la violazione e falsa applicazione della legge in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 3, con conseguente inversione dell'onere probatorio a suo carico e l'integrazione della c.d. probatio diabolica. Con il terzo ha dedotto l'omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 5, per avere il Tribunale fondato la sua decisione unicamente su talune risultanze senza approfondirne altre così inficiando l'iter motivazionale. Con il quarto motivo ha denunciato la violazione del principio della domanda e della corrispondenza fra chiesto e pronunciato in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, numero 4, per avere il Tribunale esaminato unicamente la domanda principale senza valutare le domande subordinate. La presente impugnativa proposta ai sensi dell'articolo 111 Cost., pone una preliminare questione relativa alla sua ammissibilità e comporta quindi la necessità di chiarire la natura del provvedimento emesso dal giudice tutelare in sede di rilascio del passaporto. Condizione imprescindibile infatti per l'esercizio del ricorso straordinario per cassazione ex articolo 111 Cost., avverso provvedimenti giurisdizionali aventi forma giuridica diversa da quella della sentenza, come nella specie, è la contestuale presenza, nel loro contenuto e nella loro disciplina, dei caratteri della decisorietà e della definitività dell'atto oggetto di ricorso decisorietà, nel senso che incidano su diritti o status definitività, in quanto viga il giudicato, quale situazione ex articolo 2909 c.c., in cui l'accertamento giudiziale e l'attribuzione dei beni della vita non possono più essere rimessi in discussione in nessun modo e a nessuna condizione così Cass., sez. unumero , 2 febbraio 2016, numero 1914 . Ora l'autorizzazione al rilascio del passaporto nel caso di mancato assenso dell'altro genitore, che trova la sua disciplina nella L. 21 novembre 1967, numero 1185, articolo 3, lett. b è finalizzata a garantire l'assolvimento, da parte del genitore, dei suoi obblighi verso i figli , come ha avuto modo di precisare la Corte costituzionale conm la sentenza numero 464 del 1997 la sentenza ha dichiarato l'incostituzionalità, per violazione degli articolo 3 e 16 Cost., della L. numero 1185 del 1967, articolo 3, lett. b , nella parte in cui non esclude la necessità dell'autorizzazione del giudice tutelare al rilascio del passaporto quando il genitore naturale richiedente abbia l'assenso dell'altro genitore con lui convivente ed esercente congiuntamente la potestà genitoriale, che dimori nel territorio della Repubblica . Il giudice delle leggi ha riconosciuto che la regola generale cui si ispira la L. numero 1185 del 1967, in tema di rilascio del passaporto al genitore di prole minore, è quella della necessaria autorizzazione del giudice tutelare, a garanzia dell'assolvimento, da parte del genitore, dei suoi obblighi verso i figli ed ha anche spiegato i motivi per i quali il legislatore ha derogato all'obbligo di acquisizione dell'autorizzazione del giudice tutelare in caso di assenso del coniuge. La libertà di espatrio, costituzionalmente garantita, può dunque essere limitata dal giudice tutelare in caso di mancato assenso dell'altro genitore nel caso sorga l'esigenza di assicurare una tutela ai diritti che sono garantiti ai figli minori. Chiarito ciò va considerato che il provvedimento qui impugnato è stato emesso all'esito della procedura avviata ai sensi dell'articolo 3, sopra richiamato al fine di ottenere l'autorizzazione al rilascio del passaporto dal giudice tutelare a causa del diniego espresso dalla odierna ricorrente e si concluso in senso favorevole al richiedente. La richiesta di riforma del provvedimento concessivo, invocata in sede di reclamo dalla signora M.A., è stata respinta con provvedimento per il quale non sono esperibili avverso lo stesso ulteriori rimedi per confutarne l'esito sicché il decreto è da ritenersi definitivo, perché non altrimenti impugnabile. E' tuttavia in relazione all'altro requisito la decisorietà del provvedimento in esame che si impone una maggiore riflessione dovendosi verificare, in particolare, se l'autorizzazione al rilascio del passaporto rappresenti una valutazione su una forma gestoria espressa dal giudice tutelare nell'interesse dei figli e come tale non ricorribile o piuttosto un provvedimento con cui si valuta la concreta compatibilità dell'espatrio del genitore con l'interesse del minore. Va qui introdotto il concetto di decisorietà di fatto di un provvedimento giurisdizionali poiché non può essere trascurato il fatto che, con riferimento ai minori di età, i cui diritti soggettivi sono ora garantiti dalle modifiche introdotte dalla cd. riforma della filiazione agli articolo 315 c.c. e segg., possa determinarsi, per lo stesso fluire del tempo, una perdita definitiva o un pregiudizio irrimediabile agli stessi. Specie in riferimento ai minori che si avviano al conseguimento della maggiore età. Con riferimento a tali situazioni, di volta in volta scrutinabili, va perciò ipotizzata la ricorribilità dei provvedimenti che incidono o possano compromettere definitivamente tali diritti. Onde la necessità, che sul punto, vengano a pronunciarsi le SU di questa stessa Corte. Ai fini di un corretto inquadramento occorre tenere presente che scopo dell'autorizzazione richiesta dalla L. numero 1185 del 1967, articolo 3, lett. b , è la garanzia dell'assolvimento, da parte del genitore, dei suoi obblighi verso i figli , come ha avuto modo di precisare la Corte costituzionale con la sentenza numero 464 del 1997. Il controllo del giudice tutelare si sostanzia dunque in un giudizio di affidabilità del genitore in ordine all'adempimento dei suoi obblighi verso la prole. Il legislatore ha pertanto previsto che la libertà di espatrio possa essere sacrificata per salvaguardare, sia pure in via temporanea, gli interessi dei minori ed il loro diritto al mantenimento. Le S.U. di questa Corte, con sentenza nr. 20443/2020, investite - sia pure ai fini di giurisdizione - della questione relativa al ritiro del passaporto del genitore obbligato al mantenimento dei figli minori a seguito della revoca dell'assenso dell'altro genitore, offre utili spunti nella materia in esame. In particolare, la richiamata decisione, nel mettere a confronto l'ambito cognitorio riservato al giudice amministrativo rispetto a quello spettante al giudice tutelare, evidenzia la diversità dei due ambiti giurisdizionali e sottolinea, con riguardo alla figura del giudice tutelare, come quest'ultimo sia tenuto, diversamente da quello amministrativo, a valutare la rispondenza del mancato consenso del genitore all'interesse dei minori ed il carattere non pretestuoso del diniego nonché la concreta compatibilità dell'espatrio del genitore con l'interesse del minore. Attività questa che deve essere svolta dal giudice ben ponderando e bilanciando gli interessi in gioco attraverso una istruttoria condotta nel pieno rispetto dei principi del contraddittorio, di proporzionalità, di temporaneità e di non automatismo della misura restrittiva. In altri termini la pronuncia su richiamata richiede che i provvedimenti adottati dal Giudice tutelare debbano rispettare il non automatismo, la proporzionalità e la temporaneità della misura ristrettiva. Principi questi che erano stati già espressi nella decisione emessa dalla Corte Europea diritti dell'uomo, II sez, del 2.12.2014 ricorso nr. 43978/2009 Battista c/ Italia la quale, investita del ricorso da un genitore cui era stata negata l'autorizzazione al rilascio del passaporto per il mancato rispetto degli obblighi alimentari nei confronti dei figli minori per la violazione dell'articolo 2 del Protocollo nr. 4 della Convenzione, ha ritenuto che l'ingerenza del giudice tutelare ha un fondamento normativo che si rinviene nella L. numero 1185 del 1967, articolo 12, e che l'imposizione della misura si prefigge di garantire gli interessi dei figli del ricorrente e di perseguire per principio un obiettivo legittimo di tutela dei diritti altrui - nel presente caso, quelli dei figli che devono ricevere l'assegno alimentare . Il giudice sopranazionale ha poi precisato che per quanto riguarda invece la proporzionalità della restrizione imposta, una misura che limiti la libertà di circolazione di una persona può diventare sproporzionata e violare i diritti di tale persona nel caso in cui venga mantenuta automaticamente per molto tempo . Di conseguenza, è fatto obbligo in capo alle autorità giudiziarie di controllare che ogni violazione del diritto della persona di lasciare il proprio Paese sia, dall'inizio e per tutta la sua durata, giustificata e proporzionata rispetto alle circostanze. La questione della natura del provvedimento emesso dal giudice tutelare in sede di rilascio del passaporto, per la richiamata possibilità di intravvedere - nel suo diniego rispetto agli interessi dei minori - una forma di decisorietà di fatto compromissoria dei loro diritti, a causa del tempo occorrente per riproporre le medesime questioni edottenere un diverso provvedimento satisfattivo, presenta per le ragioni sopra esposte i caratteri della questione di massima di particolare importanza a norma dell'articolo 374 c.p.c., comma 2, che - come tale - va rimessa alle determinazioni del Primo presidente ai fini della sua presentazione alle SU della Corte. P.Q.M. Rimette gli atti al Primo Presidente della Corte di Cassazione per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, in ragione e per la soluzione delle questioni, di cui in motivazione, di massima di particolare importanza ai sensi dell'articolo 374 c.p.c., comma 2. Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. numero 196 del 2003, articolo 52.