La riforma del fallimento incide sulla tutela degli acquirenti di immobili da costruire

Lo scorso 11 ottobre il Senato ha approvato il ddl S.2681 contenente la Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”. In altre parole si tratta della tanta attesa riforma della legge fallimentare. In questa sede ci limiteremo a soffermarci sull'art. 12 dedicato alle garanzie in favore degli acquirenti degli immobili da costruire , tema reso ancor più attuale dalla crisi economica che ha colpito il settore immobiliare imponendo precise tutele a favore dell'acquirente. Tradizionalmente, nel nostro Paese, l'acquisto di una casa è percepito come un salvadanaio” destinato a contenere i risparmi delle famiglie, di qui l'esigenza di tutelare la posizione dell'acquirente garantendo, suo tramite, due diritti costituzionali il risparmio e l'accesso alla casa. I fallimenti delle imprese di costruzione, complice la crisi economica, continuano a ingoiare i risparmi delle famiglie italiane già strangolate dalla congiuntura mentre il Fondo di garanzia, gestito dalla Con.S.A.P non rappresenta una valida soluzione. Vista la rilevanza degli interessi in gioco, sia dal punto di vista sociale, che economico, appare evidente l’interesse degli addetti ai lavori.

In questo contesto si inserisce il recente articolo 12 ddl di riforma della legge fallimentare che interviene sulla materia introducendo, in verità, delle modeste novità. La norma dispone, testualmente 1. Il Governo è delegato ad adottare, con le modalità e nei termini di cui all'articolo 1, disposizioni in materia di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, secondo i seguenti princìpi e criteri direttivi a al fine di garantire il controllo di legalità da parte del notaio sull'adempimento dell'obbligo di stipulazione della fideiussione di cui agli artt. 2 e 3 d.lgs. numero 122/2005, nonché dell'obbligo di rilascio della polizza assicurativa indennitaria di cui all'articolo 4 del medesimo decreto legislativo, stabilire che l'atto o il contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, nonché qualunque atto avente le medesime finalità, debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata b prevedere che dall'inadempimento dell'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4 del citato decreto legislativo numero 122/2005 consegua la nullità relativa del contratto, nei termini previsti dall'articolo 2, comma 1, del medesimo decreto legislativo. Esaminiamo l'articolo 12, lett. a . L'articolo 12, lett. a prevede, che l'atto o il contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, nonché qualunque atto avente le medesime finalità parliamo, quindi, del preliminare di compravendita debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata . Nel caso di edifici da costruire o in corso di costruzione, il preliminare si pone come atto prodromico al trasferimento definitivo ciò corrisponde all'esigenza del promesso acquirente di verificare la progressiva realizzazione dell'opera e a quello del costruttore di ottenere degli acconti necessari a finanziare i lavori limitando il ricorso al credito bancario. La riforma” impone che il preliminare debba essere stipulato da un notaio. Porte sbarrate, di conseguenza, ai preliminari stipulati negli uffici delle agenzie immobiliari o delle imprese di costruzione. La stipula del preliminare da parte del notaio dovrebbe garantire un controllo di legittimità sul contenuto del contratto mettendo al riparo l'acquirente da eventuali comportamenti scorretti. La forma dubitativa è d'obbligo perché, a parere di chi scrive, la stipula del preliminare tramite scrittura privata autenticata non fornisce alcuna garanzia per l'acquirente. Il notaio, infatti, è responsabile solo ed esclusivamente per l'autenticità delle firme apposte alla sua presenza, non per il contenuto dell'atto. L'unico rimedio sarebbe costituito dalla trascrizione, ma questo è un fatto diverso e riguarda, al limite, l'opponibilità del contratto la trascrizione, poi, comporta delle criticità di cui parleremo in seguito. Occorre sottolineare che il notaio, al massimo, potrebbe verificare l'esistenza della fidejussione richiesta dall'articolo 2 a garanzia degli acconti versati , adempimento che i costruttori possono aggirare” facilmente stabilendo che gli acconti verranno versati successivamente alla stipula del preliminare! In sede di preliminare, il notaio non può esercitare alcun controllo sull'esistenza della decennale postuma ex articolo 4 perché questa viene rilasciata dalle compagnie solo a seguito del fine lavori e, almeno teoricamente, dopo aver controllato la corretta esecuzione degli stessi. Alla resa dei conti, quindi, non si comprende quale possa essere, in pratica, l'attività di controllo esercitata dal notaio. L'unico effetto certo è il prevedibile aumento dei consti conseguenti alla stipula del preliminare per atto pubblico o scrittura privata autenticata. La tutela si amplia? La Legge numero 122/2005 non tutela tutti gli acquirenti, ma solo quelli impegnati nell'acquisto di un immobile in costruzione. Abbiamo, inoltre, due condizioni da rispettare è necessario che il titolo edilizio sia già stato rilasciato e che l'immobile non abbia raggiunto un avanzamento tale da rendere possibile l'ottenimento dell'agibilità che, per inciso, attualmente viene auto-dichiarata dal costruttore ex artt. 24 e segg. d.P.R. numero 380/2001 . Ci si chiede se l'articolo 12 della riforma” ponga gli stessi paletti o se possa essere interpretato in maniera estensiva coprendo” tutti gli acquirenti. Il comma 1 dell'articolo 12 parla, genericamente, di disposizioni in materia di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire il che lascerebbe la porta aperta ad una interpretazione estensiva della norma che, quantomeno, potrebbe riferirsi ad una fascia più ampia di acquirenti, a prescindere dall'avvenuto rilascio del titolo edilizio o dall'agibilità. La delega, però, è circoscritta al d.lgs. numero 122/2005 che limita l'ambito di tutela. Ci si augura che, in fase attuativa, il Legislatore trovi un qualche escamotage per risolvere questa criticità aumentando la fascia di tutela. Esclusi i soci delle cooperative edilizie. L'articolo 12 della riforma prevede che l'atto o il contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire, nonché qualunque atto avente le medesime finalità, debba essere stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata . Occorre ricordare che la tutela del consumatore in ambito immobiliare nasce con il disegno di legge AC-38 che era stato disegnato su misura per i soci delle cooperative edilizie. Proprio questa categoria di potenziali acquirenti sembra essere esclusa dalle nuove norme. Il socio della cooperativa edilizia, infatti, non sottoscrive alcun contratto di compravendita ma, più semplicemente, presenta una domanda di iscrizione alla cooperativa edilizia. Se la domanda supera il vaglio del direttivo della cooperativa, il richiedente viene iscritto nel libro soci”. A questo punto, ci si chiede, come facciamo a far intervenire il notaio? Quale dovrebbe essere il suo ruolo? La soluzione potrebbe essere quella di imporre che l'iscrizione nel libro soci venga effettuata dal notaio ma non è dato capire come il professionista possa garantire il rispetto dei vincoli imposti dalla norma. Nelle cooperative edilizie, infatti, dovrebbe essere l'assemblea dei soci ad autorizzare il presidente alla stipula della fidejussione nei confronti degli stessi soci-assegnatari. Quanto alla decennale postuma, dovrebbe essere sempre l'assemblea che, nel conferire il mandato al Presidente della cooperativa per la stipula del contratto di appalto, dovrebbe prevedere l'obbligo, a carico dell'appaltatore, di rilasciare la decennale postuma i cui costi, ovviamente, ricadono a carico della stessa cooperativa edilizia finendo per gravare, in ultima analisi, sulle tasche dei soci-assegnatari. Il ruolo del notaio, in tutta questa procedura, è ben limitato il professionista, in fase di assegnazione, dovrebbe verificare l'avvenuto rilascio della decennale postuma ma non è dato sapere quali possano essere le conseguenza della mancata esibizione di questa garanzia fermo restando che, in caso di mancata assegnazione, l'unica conseguenza potrebbe essere data dalla impossibilità di sciogliere la cooperativa edilizia che rimarrebbe proprietaria degli immobili realizzati, con conseguente danno a carico dei soci. L'articolo 12, lett. b . L'articolo 12, lett. b prevede, ove il costruttore non consegni la c.d. decennale postuma, la nullità del relativo contratto di vendita. Si immagina che il Legislatore abbia voluto equiparare le sanzioni relative al mancato rispetto dell'obbligo imposto dall'articolo 2 e dall'articolo 4 prevedendo una identica sanzione ovvero la nullità. A questo punto la situazione diventa paradossale. Per avere un quadro generale della situazione, occorre esaminare attentamente il dettato legislativo. L'articolo 2, comma 1, d.lgs. numero 122/2005 prevede la nullità del contratto nel caso in cui il costruttore non abbia consegnato al promesso acquirente la fideiussione a garanzia degli acconti. Prevede, inoltre, che tale nullità”, caso più unico che raro, possa essere fatta valere solo dall'acquirente e non anche dal costruttore o dai terzi per cui sembrerebbe che il legislatore abbia introdotto un nuovo genere di nullità che può essere invocata solo da un contraente, non è dato sapere se possa essere rilevata d'ufficio dal giudice . L'articolo 12, lett. b della riforma, estende questo tipo di nullità speciale” all'ipotesi in cui il costruttore, al momento dell'atto definitivo di compravendita, non consegni all'acquirente la c.d. decennale postuma, prevista dall'articolo 4 d.lgs. numero 122/2005. A questo punto occorre effettuare una considerazione ottenere la decennale postuma non è cosa facile per il costruttore per le barriere poste dalle compagnie di assicurazione che, accampando le scuse più disparate, difficilmente rilasciano questa forma di garanzia. Oltretutto la garanzia viene rilasciata, per forza di cose, dopo il completamento delle opere per cui, in fase iniziale, lo stesso costruttore rimane in bilico, praticamente nelle mani delle compagnie di assicurazione. Occorre sottolineare, infatti, che il mancato rilascio delle garanzie non implica necessariamente che gli immobili non siano stati realizzati secondo le regole dell'arte il mancato rilascio potrebbe essere determinato dalle cause più disparate quali, per esempio, la incapienza del plafond della compagnia che, stretta dai vincoli della Direttiva Omnibus, non permette di superare certi limiti di esposizione. Ora, ci si chiede, se il promesso acquirente ha versato gran parte del prezzo poniamo un 60-70% e il costruttore non è in grado di reperire questa benedetta polizza decennale postuma, che cosa facciamo? Vogliamo impedire che si arrivi alla stipula invocando la nullità dell'atto? Bene, facciamo pure, ma con quali conseguenze? Il costruttore dovrebbe rimborsare le somme percepite a titolo di acconto ma se non ha la possibilità finanziaria di provvedere? Intentiamo una causa per inadempimento contrattuale la cui durata e i cui esiti lasciano il tempo che trovano? Vogliamo far fallire il costruttore impedendogli di vendere gli immobili? Almeno a parere di chi scrive prevedere la nullità del contratto di compravendita in mancanza della decennale postuma finisce per trasformarsi in un boomerang pericoloso anche e soprattutto per lo stesso acquirente. Ed i dubbi non finiscono qui! La legge, infatti, sembra contenere una incongruenza da un lato, si prevede che la nullità possa essere eccepita solo dall'acquirente mentre dall'altro, parallelamente, si chiama il notaio a verificare che il costruttore consegni all'acquirente la decennale postuma. A questo punto, ci si chiede se il notaio, con il consenso dell'acquirente, possa ugualmente stipulare l'atto definitivo o debba rifiutare di procedere alla stipula trattandosi di un atto nullo. Una cosa è certa, dobbiamo abbandonare il concetto di nullità assoluta e rilevabile d'ufficio che ci è stato inculcato all'università.

A questo punto cerchiamo di chiarire quali sono, in linea di principio, i mezzi di tutela offerti all'acquirente. Occorre partire dal presupposto che esistono una serie di alternative 1 acquisto da impresa di costruzione prima del rilascio del titolo edilizio 2 acquisto da impresa di costruzione di un immobile in costruzione 3 acquisto da impresa di costruzione di un immobile dichiarato agibile 4 acquisto da un privato. Diciamo subito che le varie ipotesi hanno, come minimo denominatore comune, le tutele previste dalla Legge numero 147/2013, recentemente modificata dalla Legge numero 124/2017, che troveranno applicazione in tutti i casi. Acquisto dal costruttore di un immobile privo del titolo edilizio o già agibile. Nel caso in cui l'acquirente acquisti un immobile per il quale non sia stato ancora rilasciato il titolo abilitativo dei lavori Permesso di Costruire o titolo equipollente ovvero l'immobile abbia uno stato di avanzamento tale da rendere possibile l'ottenimento dell'agibilità, le tutele previste dal d.lgs. numero 122/2005 non sono operative. Acquisto dal costruttore di un immobile in costruzione. I mezzi di tutela previsti dal d.lgs. numero 122/2005 si applicano solo all'ipotesi in cui si proceda all'acquisto di un immobile in costruzione per il quale sia già stato rilasciato il titolo abilitativo dei lavori Permesso di Costruire o titolo equipollente ed il bene non abbia raggiunto uno stato di avanzamento tale da essere dichiarato agibile. In tale ipotesi, il preliminare dovrà essere stipulato da un notaio nella forma della scrittura privata autenticata o dell'atto pubblico art. 12 riforma del fallimento . Il costruttore dovrà rilasciare all'acquirente, al momento della stipula del contratto preliminare, una polizza fidejussoria che garantisca il rimborso degli acconti versati art. 2, d.lgs. numero 122/2005 . Si badi bene, solo delle somme effettivamente versate al costruttore, e non delle eventuali caparre, delle penali e degli eventuali interessi. Alla stipula del contratto di compravendita, il costruttore dovrà consegnare all'acquirente la polizza decennale postuma art. 4 d.lgs. numero 122/2005 modificato dall'art. 12 della riforma . Acquisto da un privato. Nel caso in cui l'acquirente acquisti un immobile da un privato e/o da un soggetto che non rivesta la qualifica di costruttore”, non potrà invocare alcuna forma di tutela. L'unica arma di difesa potrebbe essere rappresentata dalla Legge numero 147/2013. Le tutele introdotte dalla Legge numero 147/2013. L'art. 1, comma 142, della Legge numero 124/2017, modificando i commi 63-67, legge numero 147/2013, ha recentemente introdotto una serie di novità in materia di tutela del consumatore in ambito immobiliare. In sostanza la legge riconosce all'acquirente la possibilità di depositare il corrispettivo della vendita presso il notaio incaricato di procedere alla stipula dell'atto definitivo di compravendita. Quest'ultimo, effettuata la vendita e tutti gli adempimenti correlati, provvederà a girare” al venditore il corrispettivo della vendita al netto delle spese eventualmente sostenute. Il tema è stato affrontato recentemente con Il prezzo della vendita viene versato al notaio” pubblicato su Diritto e giustizia il 9 ottobre 2017 .

La tutela della multiproprietà. In Italia, le norme sulla tutela del consumatore in ambito immobiliare sono relativamente recenti e prendono spunto dalla normativa europea in materia di multiproprietà. In tale contesto abbiamo il d.lgs. n. 427/1998 che, recependo la direttiva 94/47/CE poi sostituita dalla Direttiva 14 gennaio 2009-2008/122/CE , disciplinava gli acquisti in multiproprietà che, a cavallo dei primi anni 2000, hanno inghiottito una buona fetta del risparmio delle famiglie italiane. La norma, in verità, non sembra essere nata sotto i migliori auspici ed ha avuto vita breve, entrata in vigore il 12 febbraio 1999 è stata abrogata dal Codice del consumo d.lgs. n. 206/2005 . La tutela dei soci delle cooperative edilizie. Le norme specifiche in materia di tutela dell'acquirente di immobili in corso di costruzione arrivano con il disegno di legge AC-38 del 30 maggio 2001, presentato da Lino Duilio, all'epoca deputato della Margherita. Il ddl propone di tutelare i cittadini che si associano a cooperative edilizie per la costruzione della propria abitazione e che troppe volte non riescono a vedere realizzata la casa, perdendo rilevanti somme di denaro . La norma nasce come risposta allo scandalo scatenato da una serie di fallimenti a catena che avevano colpito il comparto delle cooperative edilizie seminando il panico tra i soci-assegnatari e percorre un cammino tutto in discesa approvato all’unanimità dalla Camera il 9 aprile 2003, in pochi anni si trasforma in una legge-delega e nel successivo decreto attuativo. Nasce la tutela dell'acquirente. La svolta si registra con la legge n. 210/2004 portante la Delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire che delinea la cornice entro cui l’intervento governativo avrebbe dovuto dare una risposta definitiva al problema. La delega viene sciolta dal Decreto Legislativo del 20 giugno 2005, n. 122 Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge n. 210/2004 con cui, finalmente, anche in Italia viene introdotta una disciplina ad hoc per tutelare la posizione del consumatore alle prese con l'acquisto di una casa. La Proposta di legge n. 636/2013, che cercava di risolvere le problematiche legate alla scarsa osservanza degli obblighi posti a carico del costruttore in relazione al rilascio della polizza fidejussoria a garanzia degli acconti versati e della decennale postuma, rimane impantanata alla Camera. Successivamente il Legislatore torna sul tema con l'art. 10- quater d.l. n. 47/2014, convertito con modificazioni dalla Legge n. 80/2014 Misure urgenti per l'esigenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per l'Expo 2015 che puntualizza ed estende alcune tutele prevedendo la nullità delle clausole con cui l'acquirente rinuncia alle proprie garanzie ed estendendo al coniuge quelle prestate a favore dell'acquirente. I capisaldi della tutela. La tutela dell'acquirente di immobili in corso di costruzione si poggia su alcuni capisaldi - fidejussione a garanzia della restituzione degli acconti versati nel caso di crisi del costruttore artt. 2 e 3 - assicurazione decennale postuma” a garanzia dell'assenza di vizi e difetti dell'immobile art. 4 - vincoli contrattuali art. 6 e divieto, per il notaio, di stipulare gli atti di compravendita non rispettosi della norme art. 8 - vincoli per il frazionamento del mutuo fondiario e della relativa garanzia ipotecaria art. 7 - prelazione in favore dell'acquirente nel caso di vendita all'incanto dell'immobile art. 9 ed esclusione dalla revocatoria fallimentare art. 10 - possibilità, per l'acquirente, di escutere la garanzia fideiussoria prima che il curatore abbia comunicato la scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento del contratto art. 11 - fondo di garanzia” gestito dalla CONSAP per rimborsare le famiglie danneggiate dal fallimento delle imprese. Le critiche non mancano mai. La normativa viene subito criticata e rimane in massima parte disattesa per i motivi più disparati. I costruttori vedono lievitare gli adempimenti a proprio carico e, in un contesto economico intransigente e poco collaborativo, non riescono a reperire le fidejussioni richieste per cui, anche volendo, non riescono a rispettare la normativa. Gli acquirenti vedono lievitare i costi le polizze incidono sul prezzo di vendita senza avere alcuna efficace tutela la fidejussione, infatti, scatta” solo se il costruttore è incorso in una situazione di crisi” ovvero se l'immobile viene pignorato ovvero in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ammissione alla procedura di concordato preventivo o stato di insolvenza. Se il costruttore non completa i lavori, non rispetta il capitolato o vende l'immobile ad un terzo, non c'è alcuna specifica tutela. Banche e assicurazioni, che avrebbero dovuto brindare per l'incremento del fatturato, vengono strette dai vincoli imposti da Basilea per le banche e da Omnibus per il comparto assicurativo e riassicurativo e non riescono ad erogare le garanzie richieste dalla legge. I notai perdono il sonno per le nuove e sempre più pressanti responsabilità poste a loro carico. In parole povere, la legge ha il merito di tenere tutti scontenti!

I pro. L'art. 2645- bis c.c. disciplina la trascrizione dei contratti preliminari. Secondo la tesi prevalente, la funzione della trascrizione del preliminare è quella di prenotare gli effetti del contratto definitivo evitando, parallelamente, che il costruttore venda l'immobile a terzi. In passato, in epoca di inflazione galoppante, non era raro che il costruttore preferisse vendere l'immobile finito ad un terzo, ad un prezzo notevolmente più alto rispetto a quello precedentemente convenuto col promesso acquirente. In assenza della trascrizione, in caso di fallimento del costruttore, il promesso acquirente non poteva chiedere l'esecuzione specifica del contratto preliminare ex art. 2932 c.c., ma poteva solo iscrivere il credito chirografario nella massa del fallimento con la conseguenza che, il più delle volte, rimaneva con un pugno di mosche in mano. La trascrizione, viceversa, permette di far valere il privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto art. 2775- bis c.c. . I contro. Trascrivere il preliminare non risolve tutti i problemi gli effetti della trascrizione, infatti, sono sottoposti a termine e si considerano come mai prodotti se, entro un anno dalla data convenuta per la stipula del contratto definitivo, e in ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione del preliminare, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo art. 2645- bis c.c., comma 3 o non si chiede l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto ex art. 2932 c.c I problemi non finiscono qui! L’art. 2645- bis , comma 4, c.c. prevede che i contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare . la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero costruendo fabbricato espressa in millesimi e calcolata sulla base della superficie utile prevista da apposito elaborato redatto da tecnico abilitato, asseverato con giuramento e allegato al contratto . Chi ha dimestichezza con il settore immobiliare sa bene che dare esecuzione a questa norma è praticamente impossibile. In sostanza il comma 4 richiede che le tabelle millesimali vengano redatte quando il fabbricato è ancora in costruzione, cosa più facile a dirsi che a farsi. Per poter redigere le tabelle millesimali, infatti, è necessario conoscere con estrema precisione come l'immobile verrà realizzato, precludendosi la possibilità di effettuare anche la benché minima variante. Se, per esempio, si cambia la distribuzione interna di un immobile in costruzione per adattarlo alle richieste della clientela, le tabelle risulteranno modificate così come risulteranno modificate nel caso in cui si dovessero apportare delle modifiche, anche minime, alle sistemazioni esterne. La trascrizione del preliminare, quindi, non sembra uno strumento adeguato a tutelare l'acquirente. In conclusione. Prendiamo atto dell'interesse e dello sforzo effettuato dal Legislatore per tutelare la posizione delle famiglie che, anche in epoca di crisi economica, impegnano i propri risparmi nell'acquisto di una casa e, così facendo, sostengono il comporto dell'edilizia. D'altro canto non si può fare a meno di notare come i mezzi di tutela apprestati dall'ordinamento, allo stato, appaiono inadeguati. Forse la soluzione migliore rimane quella di far affidamento su professionisti con una solida preparazione professionale in questa specifica materia che sapranno come tutelare al meglio la posizione dei propri clienti.