SEZ. UNITE ORDINANZA DEL 7 MAGGIO 2020, N. 8634 RESPONSABILITA' CIVILE - AMMINISTRAZIONE PUBBLICA - DANNO CAUSATO DAI DIPENDENTI DELLA P.A. NELL'ESERCIZIO DELLE FUNZIONI. Fatto reato nei confronti della Pubblica Amministrazione accertato in sede penale - Azione di responsabilità svolta dalla P.A. in sede civile - Ammissibilità. L'azione di responsabilità civile promossa dalle pubbliche amministrazioni per il ristoro dei danni cagionati dall'illecito commesso dai propri dipendenti può essere esercitata in maniera indipendente dall'azione di responsabilità per danno erariale, anche qualora il fatto materiale, costituente reato, sia stato accertato in un giudizio penale nel quale la P.A. danneggiata non si sia costituita parte civile. Si veda Cass. Sez. U, Ordinanza n. 4883 del 2019 L'azione di responsabilità per danno erariale e quella di responsabilità civile promossa dalle singole amministrazioni interessate davanti al giudice ordinario restano reciprocamente indipendenti, anche quando investano i medesimi fatti materiali, essendo la prima volta alla tutela dell'interesse pubblico generale, al buon andamento della P.A. e al corretto impiego delle risorse, con funzione prevalentemente sanzionatoria, e la seconda, invece, al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa, a protezione dell'interesse particolare della amministrazione attrice ne deriva che le eventuali interferenze tra i due giudizi integrano una questione non di giurisdizione ma di proponibilità dell'azione di responsabilità innanzi al giudice contabile, sempre che non sia contestata dinanzi a quest'ultimo la configurabilità stessa, in astratto, di un danno erariale, in relazione ai presupposti normativamente previsti per il sorgere della responsabilità amministrativa contestata dal P.G. contabile, nel qual caso si configura una questione di giurisdizione risolvibile dalle Sezioni Unite, essendo posta in discussione la potestas iudicandi del giudice contabile, la cui definizione è rimessa alla discrezionalità del legislatore ordinario, non essendo la Corte dei conti il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici Corte cost., nn. 355/2010, 46/2008, 641/1987 . SEZ. UNITE SENTENZA DEL 7 MAGGIO 2020, N. 8628 TRIBUTI LOCALI COMUNALI, PROVINCIALI, REGIONALI - TASSA RACCOLTA DI RIFIUTI SOLIDI URBANI INTERNI. Tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche TOSAP - Soggetto passivo - Individuazione - Titolare dell'atto di concessione o autorizzazione - Mancanza - Occupante di fatto - Occupazione in virtù di atti privatistici - Irrilevanza. In tema di tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche TOSAP , la legittimazione passiva del rapporto tributario, in presenza di un atto di concessione o di autorizzazione rilasciato dall'ente locale, spetta, ex art. 39 del d.lgs. n. 507 del 1993, esclusivamente al soggetto titolare di tale atto, e solo in mancanza di questo, all'occupante di fatto, rimanendo irrilevante, ai fini passivi di imposta, l'utilizzazione del suolo pubblico consentita a soggetti terzi in virtù di atto di natura privatistica. Si vedano a Sez. 5, Sentenza n. 4896 del 2005 In tema di tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche TOSAP , la legittimazione passiva del rapporto tributario, in presenza di un atto di concessione o di autorizzazione rilasciato dall'ente locale, spetta, ai sensi dell'art. 39 del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, esclusivamente al soggetto titolare di tale atto e non ad altri soggetti ai quali sia stata successivamente affidata, dal primo o da suoi incaricati, la realizzazione delle opere alla quale l'occupazione è finalizzata nella fattispecie, la Suprema Corte ha rigettato il ricorso avverso la sentenza della commissione tributaria regionale, la quale, con riferimento alla occupazione di aree comunali per la realizzazione di lavori ferroviari per la cosiddetto alta velocità, aveva ritenuto che il soggetto passivo del tributo andasse individuato esclusivamente nella società TAV, che, in qualità di concessionaria delle Ferrovie dello Stato s.p.a., aveva ottenuto dal Comune l'autorizzazione all'occupazione delle aree, e non nella società a cui, in veste di cosiddetto general contractor , la TAV aveva affidato la realizzazione delle opere, nè nella società a sua volta incaricata dal general contractor della esecuzione dei lavori . b Sez. 5, Sentenza n. 27049 del 2007 In tema di tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche TOSAP , il soggetto passivo del tributo è colui che ha costruito il passo carrabile, in quanto egli pone in essere l'occupazione del suolo pubblico ne discende che non può essere tale il terzo locatario dell'immobile, poiché acquisisce il diritto d'uso del passaggio solo in via derivativa, con l'ulteriore conseguenza che non possono avere rilievo per l'erario le interne pattuizioni intercorse tra il locatore ed il conduttore, anche se questi è una Pubblica Amministrazione. SEZ. UNITE SENTENZA DEL 7 MAGGIO 2020, N. 8631 TRIBUTI LOCALI COMUNALI, PROVINCIALI, REGIONALI - TASSA RACCOLTA DI RIFIUTI SOLIDI URBANI INTERNI. Tariffa integrata ambientale cd. TIA2 - Natura privatistica - Conseguenze - Assoggettabilità ad Iva - Sussistenza. La tariffa integrata ambientale cd. TIA2 di cui all'art. 238 del d.lgs. n. 152 del 2006, come interpretata dall'art. 14, comma 33, del d.l. n. 78 del 2010, conv., con modif., dalla l. n. 122 del 2010, ha natura privatistica ed è, pertanto, soggetta ad IVA ai sensi degli artt. 1, 3, 4, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 633 del 1972. In senso conforme, Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 16332 del 2018 La tariffa di cui all'art. 238 del d.lgs. n. 152 del 2006 Tariffa per la gestione dei rifiuti urbani , poi denominata Tariffa Integrata Ambientale , cd. TIA2 , come interpretata dall'art. 14, comma 33, del d.l. n. 78 del 2010, conv., con modif., dalla l. n. 122 del 2010, ha natura privatistica ed è, pertanto, soggetta ad IVA ai sensi degli artt. 1, 3, 4, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 633 del 1972. Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza con la quale il giudice d'appello aveva ritenuto assimilabile alla TIA1 - tariffa di natura tributaria disciplinata dall'art. 49 del d.lgs. n. 22 del 1997 - e, dunque, non assoggettabile ad IVA, la tariffa integrata ambientale introdotta dall'art. 238 del d.lgs. n. 152 del 2006, cd. TIA2, adottata da un Comune nell'esercizio della facoltà concessagli dall'art. 5, comma 2 quater, del d.l. n. 208 del 2008, conv., con modif., dalla l. n. 13 del 2009, a decorrere dal 30 giugno 2010 . SEZ. UNITE SENTENZA DEL 12 MAGGIO 2020, N. 8770 CONTRATTI DI BORSA - IN GENERE. Interest rate swap - Natura - Caratteristiche - Contenuto essenziale. L' interest rate swap è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono a è over the counter , vale a dire ha un contenuto fondamentale non eteroregolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato b è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità c l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento cd. nozionale ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. CONTRATTI DI BORSA - IN GENERE. Interest rate swap - Causa - Individuazione - Fondamento. La causa dell' interest rate swap , per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata. CONTRATTI DI BORSA - IN GENERE. Interest rate swap - Verifica di validità dell'accordo - Modalità - Contenuto necessario. In tema di interest rate swap , occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi tale accordo non si può limitare al mark to market , ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo. CONTRATTI DI BORSA - IN GENERE. Contratti derivati - Loro stipulazione da parte della P.A. – Ammissibilità nel regime anteriore alla l. n. 147 del 2013 - Limiti. In tema di contratti derivati stipulati dai Comuni, la normativa che ne aveva autorizzato la conclusione fino al relativo divieto introdotto dalla l. n. 147 del 2013 , così rendendo tipici contratti che, altrimenti, fra privati, rimanevano innominati, aveva carattere eccezionale ed era di stretta interpretazione, poiché aveva consentito alla P.A. di stipulare dei contratti che, in quanto aleatori, non avrebbe potuto, di per sé, sottoscrivere. Tale normativa andava intesa, pertanto, nel senso che il riconoscimento della legittimazione dell'Amministrazione a concludere tali contratti era limitato ai derivati di copertura, con esclusione di quelli speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi inoltre, i contratti in esame dovevano essere stipulati con intermediari finanziari qualificati, determinandone con precisione l'oggetto, con l'indicazione del mark to market , degli scenari probabilistici e dei costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e rendere evidente all'ente ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, in quanto tale caratteristica comporta una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole della contabilità pubblica, perché introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio. COMUNE - CONTRATTI – MUTUI. Derivati conclusi da enti pubblici - Upfront - Natura di finanziamento - Qualifica di indebitamento anche per il periodo anteriore all'approvazione dell'art. 62, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008 e successive modifiche - Sussistenza - Distinzione dall'operazione di swap . In tema di derivati conclusi dagli enti pubblici, gli importi ricevuti a titolo di upfront rappresentano un finanziamento e vanno qualificati come indebitamento, ai fini della normativa di contabilità pubblica e dell'art. 119 Cost., anche per il periodo antecedente l'approvazione dell'art. 62, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modif., dalla l. n. 133 del 2008 e, successivamente, sostituito dall'art. 3 della l. n. 203 del 2008, che ha solo preso atto della natura di indebitamento di quanto conseguito con il detto upfront . Lo stesso non può dirsi della collegata operazione di swap che va guardata nel suo complesso, al fine di verificare se l'effetto che produce può consistere sostanzialmente in un indebitamento. In ordine al primo principio, si richiama Cass. Sez. 1, Sentenza n. 10598 del 2005 L'art. 1 della legge 2 gennaio 1991, n. 1 recante Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari cosiddetta legge SIM , accedendo ad una nozione aperta di strumento finanziario , comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di valore mobiliare che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il domestic currency swap , inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro in valuta nazionale quale differenza tra il valore espresso in valuta nazionale di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Detta contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall'art. 6, comma primo, lettera c , della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente sicchè, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. Sul secondo principio, non si rilevano precedenti in termini Riguardo al terzo, si richiama Cass. Sez. 1 - , Sentenza n. 19013 del 2017 In tema di meritevolezza degli interessi perseguiti con contratti atipici ex art. 1322 c.c., in particolare per i contratti c.d. derivati”, l’art. 21 TUF e l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 hanno portata imperativa e inderogabile anche in applicazione dei principi della direttiva 93/22/CEE, prescrivendo che gli intermediari si comportino con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e dell’integrità del mercato. Nella specie, riguardante contratti derivati interest rate swap con natura di operazioni di copertura”, la S.C., in applicazione dell’esposto principio, ha cassato la sentenza di appello, richiamando altresì specificamente il rispetto delle condizioni di cui alla determinazione Consob 26 febbraio 1999, evidenziando la necessaria stretta correlazione tra l’operazione di copertura” e il rischio da coprire Sul quarto non si rilevano precedenti in termini. Sul quinto, si veda Cass. Sez. 3 - , Sentenza n. 18781 del 2017 Il contratto di interest risk swap con up front cioè con effettivo finanziamento iniziale da restituire non è di per sé nullo per difetto o illeicità della causa, occorrendo verificare caso per caso il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti, sicché il detto contratto deve ritenersi valido se la causa aleatoria del contratto di swap e quella del sottostante rapporto di finanziamento, pur collegate, restano autonome e distinte, senza risultare snaturate e senza comportare alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale.