CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA REGIONE SICILIA, SEZIONE GIURISDIZIONALE, SENTENZA 16 LUGLIO 2020, numero 611 CONTRATTI PUBBLICI – OFFERTE – TAGLIO DELLE ALI. Le offerte rientranti nelle “ali” non devono essere automaticamente escluse ma solo temporaneamente accantonate. La sentenza in commento si sofferma sulla sorte delle offerte che, nell’ambito delle gare pubbliche, si collocano nelle cc.dd. “ali”. A tale proposito il Collegio siciliano precisa che la disciplina di riferimento è contenuta nell’articolo 97, comma 2-bis, del Codice degli Appalti disposizione aggiunta dal d.l. numero 32/2019, conv. con modificazioni in l. numero 55/2019 , che ha previsto non l’esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento provvisorio delle relative offerte. Sicché, interpretando il richiamato dato normativo, il Consesso evidenzia che il “taglio delle ali” rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia il suddetto comma 2 bis, infatti, non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare. Del resto – si osserva – alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente sicché, se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti. Così opinando il Collegio conclude nel senso che il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta “de plano” l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, SENTENZA 13 LUGLIO 2020, numero 4527 PROCESSO AMMINISTRATIVO – INTERVENTO. Sui presupposti per l’intervento nel giudizio di appello. Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato chiarisce che i requisiti concernenti la legittimazione a intervenire nel processo amministrativo d’appello sono meno stringenti rispetto a quelli concernenti la legittimazione ad impugnare invero, affinché una parte possa spiegare in appello l’intervento ad opponendum c.d. “proprio” ovvero quello svolto a sostegno dell'amministrazione resistente in primo grado , è sufficiente la semplice titolarità di un interesse di mero fatto sotteso al mantenimento dell’assetto determinato dai provvedimenti impugnati, che consenta di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso. In senso conforme Cons. Stato, Ad. Plenumero , 28 gennaio 2015, numero 1 Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2017, numero 573 Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2016, numero 442. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 02 LUGLIO 2020, numero 4253 PROCESSO AMMINISTRATIVO. AZIONE DI ACCERTAMENTO. L’azione di accertamento nel processo amministrativo. La sentenza in commento si sofferma sull’azione di accertamento nel processo amministrativo. A tale proposito il Consiglio di Stato spiega che la richiesta d’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo ai fini di successive azioni risarcitorie non configura una nuova domanda stricto sensu, tant’è che essa è esperibile direttamente in appello ai sensi dell’articolo 104, comma 1, Cod. proc. amm In senso conforme Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, numero 4001. Si tratta piuttosto di una richiesta o di una segnalazione d’interesse che, a fronte di un’originaria domanda d’annullamento che include in sé una componente accertativa dell’illegittimità del provvedimento , è volta a stimolare il giudizio di legittimità in funzione d’una eventuale e anche successiva azione risarcitoria ai fini dell’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, invero, non occorre una domanda di risarcimento del danno formulata nell’ambito del medesimo giudizio, essendo ben sufficiente in proposito una mera richiesta di parte, avanzata in ogni tempo, espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura. In senso conforme Cons. Stato, sez. IV, 5 dicembre 2016, numero 5102 Cons. Stato, sez. V, 24 luglio 2014, numero 3939. CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA 01 LUGLIO 2020, numero 4220 CONTRATTI PUBBLICI. ACCESSO AI DOCUMENTI. Il diritto di accesso ai documenti di gara. Con la sentenza in rassegna il Consiglio di Stato affronta il tema del diritto di accesso agli atti delle gare pubbliche, soffermandosi in particolare sui rapporti tra il c.d. “accesso difensivo” e la tutela dei segreti industriali e commerciali delle aziende concorrenti. A tale proposito il Collegio chiarisce che le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'articolo 53 d.lgs. numero 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli articolo 22 ss. l. 7 agosto 1990, numero 241, aggiungendovi tuttavia delle speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali. In questo senso, infatti, l’articolo 53, comma 5, lett. a d.lgs. numero 50 del 2016 sancisce che «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione [] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» tuttavia, ai sensi del successivo comma 6, «in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a , è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Ebbene, interpretando il richiamato normativo il Collegio precisa che, in linea generale, la particolare voluntas legis, consona al contesto concorrenziale, è quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara il know how , vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. In senso conforme Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, numero 64. Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa «manifestazione di interesse» da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di «motivata e comprovata dichiarazione», mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Per tale ragione, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali , lungi dal tradursi nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa. D’altro canto, con riguardo alla posizione dell’impresa che richiede il c.d. “accesso difensivo”, il Consesso rileva che l’articolo 53, comma 6, del d.lgs. numero 50 del 2016 è più restrittivo rispetto all’articolo 24, comma 7, l. numero 241 del 1990, nella misura in cui il predetto articolo 53, comma 6, consente l’accesso difensivo esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi così confermando, vieppiù, il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”. Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.