RASSEGNA TAR

TAR TOSCANA, FIRENZE SEZ. III 19 LUGLIO 2017, N. 936 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - INTERESSE A RICORRERE E A RESISTERE - IN GENERE. Impugnazione degli atti delle gare d'appalto profili di legittimazione e di interesse ad agire. In tema di contratti pubblici, in presenza di una clausola illegittima della lex specialis , che non sia ostativa alla partecipazione di una determinata impresa, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un'effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare con particolar riguardo alla scelta dell'Amministrazione di applicare il criterio del prezzo più basso, occorre precisare che detto criterio non preclude la partecipazione alla gara di un'impresa, né le impedisce di formulare un'offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell'offerta. Il Tribunale ha ribadito - in tema di interesse all'impugnazione - che l'azione nella specie quella di annullamento è soggetta, sulla falsariga del processo civile, a tre condizioni fondamentali a l'esistenza di una situazione giuridica soggettiva e qualificata, idonea a differenziare astrattamente il soggetto ricorrente dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo b l’effettiva titolarità in capo allo stesso ricorrente dell'interesse come sopra individuato c.d. legittimazione soggettiva c l'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., ossia la possibilità di ottenere una qualche utilità dall'esperimento dell'azione di annullamento. Il TAR ha chiarito, altresì, che i presupposti della legittimazione e dell’interesse al ricorso assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l'aspetto di un controllo di meritevolezza dell'interesse sostanziale in gioco peraltro, detta valutazione di meritevolezza costituisce espressione del più ampio divieto di abuso del processo, inteso come esercizio dell'azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall'ordinamento, lesivo del principio del giusto processo Cons. Stato Sez. V, 02-04-2014, numero 1572 . Con particolare riguardo all'impugnazione degli atti delle gare d'appalto, il Collegio ha quindi affermato che occorre tenere distinti i profili della legittimazione e dell'interesse ad agire sul primo piano rileva l'esistenza di un interesse legittimo all'aggiudicazione della gara, ravvisabile ex ante, in tutte le imprese che operano nel settore di mercato oggetto della stessa, per essere la loro posizione differenziata e qualificata dall'ordinamento giuridico, anche alla luce dei principi UE in tema di appalti sul secondo piano, invece, rileva l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento degli atti di gara Cons. Stato Sez. III, Sent., 27/03/2017, numero 1385 . Nella specie, la sentenza in esame ha posto in rilievo che a la società ricorrente impugnava la lettera di invito, unitamente ai rimanenti atti alla base della procedura ristretta, finalizzata all’affidamento della fornitura in somministrazione di farmaci occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione b al fine di dimostrare l’esistenza di un effettivo interesse, la ricorrente sosteneva che la scelta del criterio del prezzo più basso, in luogo di quello relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa, avrebbe avuto l’effetto di precludere la partecipazione in condizioni di effettiva concorrenza, in quanto il proprio prodotto sarebbe stato più costoso di quello dei suoi diretti concorrenti. A tal proposito, la Sezione ha richiamato quanto enunciato dalle recenti pronunce giurisprudenziali sul tema, evidenziando che 1 in presenza di una clausola illegittima della lex specialis, che non sia ostativa alla partecipazione di una determinata impresa, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un'effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare TAR Lombardia, Milano, sez. III, numero 1072/2013 Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, numero 2713 Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, numero 5188 Cons. Stato Sez. III, 10-12-2013, numero 5909 Cons. Stato Sez. VI, 08-02-2016, numero 510 2 la Corte Costituzionale Corte cost., 22-11-2016, numero 245 ha sancito che l'impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto precisa il TAR che la Consulta ha dunque confermato i suddetti principi alla luce dell'Adunanza Plenaria numero 1/2003 secondo cui il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell'impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un'offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell'offerta 3 inoltre, il TAR ha precisato che le recenti pronunce sino ad oggi espressione di un orientamento minoritario Cons. Stato, Sez. III, 2/05/2017, numero 2014 - richiamate dalla ricorrente al fine di dimostrare l’esistenza di un proprio effettivo interesse nella parte in cui consentono l’impugnazione degli atti di una gara d'appalto anche da parte di un’impresa che non vi abbia partecipato e, ciò, in conseguenza del mutato quadro normativo riconducibile all’introduzione del nuovo codice dei contratti pubblici - pur astrattamente condivisibili per quanto concerne l’analisi del quadro normativo sopravvenuto, non sono sufficienti a superare l’orientamento maggioritario fatto proprio dallo stesso Consiglio di Stato sia nella sentenza dell'Adunanza Plenaria numero 1 del 29 gennaio 2003 sia in analoghe e altrettanto recenti pronunce Adunanze Plenarie del 7 aprile 2011 numero 4 e del 25 febbraio 2014, numero 9 Cons. Stato sez.III numero 1385 del 27.3.2017 Cons. Stato Sez. III, 03-02-2017, numero 474 Cons. Stato Sez. V, 30-05-2016, numero 2295 Cons. Stato Sez. V, 09-06-2015, numero 2839 Corte cost., Sent., 22/11/2016, numero 245 TAR Toscana sez. III numero 1356/2016 . Ciò posto - sottolinea il TAR - l’interesse azionato non era compatibile con una posizione differenziata e qualificata essendosi in presenza di una posizione soggettiva che richiamava piuttosto la nozione di interesse alla mera legalità e, come tale, insufficiente a legittimare il ricorso al giudice amministrativo , in quanto 1 la posizione soggettiva azionata non era meritevole di tutela nemmeno laddove fosse stata suscettibile di essere inquadrata nell’ambito della necessità di garantire la libertà di iniziativa economica e della concorrenza nel mercato, tutele queste ultime che non possono prevalere sulla certezza dei rapporti fino a consentire l'impugnazione ad libitum all'impresa che, pur potendo, non ha presentato istanza di partecipazione Cons.Stato sez.III numero 1385 del 27.3.2017 2 inoltre, non sono condivisibili le argomentazioni in base alle quali i principi di cui all’Adunanza Plenaria numero 1/2003 dovrebbero essere riconsiderati alla luce del nuovo impianto normativo, essenzialmente riconducibile ad alcuni istituti introdotti, o modificati, dal nuovo codice dei contratti pubblici 3 infine - prosegue la sentenza - l’introduzione di una semplice preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95 d.lgs. numero 50/2016 non è sufficiente a elevare detto regime di preferenza ad un vero e proprio bene della vita”, suscettibile di meritare una protezione più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione. In definitiva, il Tribunale, applicando i suddetti principi di diritto alla fattispecie concreta, ha dunque dichiarato inammissibile la domanda di annullamento per difetto di interesse ai sensi dell'art. 35 comma 1 lett. b del c.p.a. .