RASSEGNA DEL CONSIGLIO DI STATO

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V 12 GIUGNO 2017, N. 2851 GIURISPRUDENZA - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - CONTRATTI DELLA P.A. - IN GENERE. Il Bid Bond costituisce una forma di garanzia alternativa alla fideiussione. In ordine agli appalti aggiudicati sulla base di un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza all'estero, il Bid Bond costituisce una forma di garanzia alternativa alla fideiussione, che può legittimamente utilizzarsi ai fini del deposito cauzionale nella fase di scelta del contraente tale figura è una garanzia bancaria a prima domanda - che presenta dunque tutte le caratteristiche, come individuate dalla giurisprudenza civile, del contratto autonomo di garanzia - costituente, pertanto, un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell'offerta e con la quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente. Il Consiglio di Stato - in tema di appalti del Ministero della Difesa sui lavori, servizi e forniture militari all'estero - ha, in via generale, ribadito la specificità dei suddetti contratti rispetto alla disciplina generale dettata dal Codice degli Appalti pubblici ne consegue che, ai sensi dell'art. 18 d. lgs. n. 163/2006, alle procedure di gara relative a contratti aggiudicati in base ad un accordo internazionale concluso in relazione alla presenza di truppe di stanza all'estero non si applicano le disposizioni del Codice dei Contratti pubblici, le quali possono trovare applicazione esclusivamente in forza del loro richiamo contenuto negli atti di gara, in via di autovincolo. A tal proposito, la Sezione ha rilevato quanto segue 1 la necessità di un trattamento giuridico differenziato è imposta dall'esigenza di assicurare adeguata tutela degli interessi nazionali nei settori della difesa, della sicurezza, della politica estera, nella quale rientra la partecipazione alle operazioni militari e di pace fuori area 2 la specificità della disciplina degli appalti del Ministero della Difesa sui lavori, servizi e forniture militari nei teatri operativi all'estero - rispetto alla disciplina generale dettata dal Codice degli Appalti pubblici - deriva dal fatto che questi presentano problemi differenti per oggetto, incidenza di personale militare e manodopera locale, condizioni di trasporto, e soprattutto sono finalizzati ad assicurare con tempestività beni essenziali per l'efficienza dell'intervento del contingente militare italiano in aree sensibili. Nella specie, la sentenza in esame ha posto in rilievo che il ricorrente impugnava la pronuncia del TAR con cui veniva respinta la richiesta di annullamento di tutti i verbali e gli atti mediante i quali era stata disposta l'ammissione della Società alla procedura relativa ad una ricerca di mercato, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lettera b, del d. lgs. n. 163/2006, con procedimento in economia, per la fornitura periodica di derrate alimentari connesse con il contingente militare italiano e degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della stessa gara. In particolare, nel caso in esame veniva rilevato che a il bando prevedeva che il concorrente presentasse garanzia a copertura della cauzione provvisoria a norma dell'art. 75 d.lgs. n. 163/2006 e che la polizza fideiussoria del concorrente avesse determinate caratteristiche e requisiti, e comminava la sanzione dell'esclusione in caso di mancanza o incompletezza del deposito cauzionale provvisorio b la ditta aggiudicataria aveva presentato a copertura della cauzione provvisoria un Bid Bond rilasciato dalla Banca, che l'Amministrazione ha ritenuto equivalente alla polizza fideiussoria richiesta dal bando. In ordine al bid bond”, il Tribunale aveva chiarito che tale figura costituisce una forma di garanzia alternativa alla fideiussione, che può legittimamente utilizzarsi ai fini del deposito cauzionale nella fase di scelta del contraente, in quanto a non incide l’assenza nello stesso contratto dell’impegno a costituire il deposito cauzionale definitivo, giacché quest’ultimo costituisce una condizione necessaria per la sottoscrizione del contratto qualora manchi non si procede alla stipula e si determina comunque l’attivazione della garanzia provvisoria b gli elementi formali del bid bond sono infatti tali intestazione del documento, numero di serie, notorietà della banca da fornire una sicurezza della provenienza della polizza peraltro l’accertamento dei poteri di firma era stato compiuto dalla Commissione di gara all’atto della verifica dei requisiti c comunque la mancanza di autenticazione, nel caso di specie, poteva ritenersi un’irregolarità e non una circostanza escludente. A tal proposito il Collegio ha inoltre evidenziato che il bid bond è una garanzia bancaria a prima domanda costituente, pertanto, un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia sulla serietà dell'offerta e con la quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente è una figura che presenta, dunque, tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, quali caratteristiche diverse dallo schema tipico della fideiussione cfr. Cass., sez. Unite, 18 febbraio 2010 n. 3947 inoltre, il Bid Bond risponde alle caratteristiche e criteri individuati nella Pubblicazione n. 458 del 2010 della Camera di Commercio Internazionale di Parigi Uniform Rules for Demand Guarantees URDG e lo stesso è da considerare quale forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale. Pertanto, la Sezione alla luce dei predetti elementi caratterizzanti il Bid Bond - considerato che il medesimo era stato rilasciato, come richiedeva il bando, da istituto bancario e che era dichiaratamente a prima richiesta , né subordinato al preventivo esperimento di alcuna formalità procedurale sia giudiziaria che d'altra natura - ha respinto l'appello.