SEZIONE LAVORO 6 DICEMBRE 2017 N. 29250 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO NOZIONE, DIFFERENZE DALL'APPALTO E DAL RAPPORTO DI LAVORO AUTONOMO, DISTINZIONI - ESTINZIONE DEL RAPPORTO - DIRITTO ALLA CONSERVAZIONE DEL POSTO - INFORTUNI E MALATTIE - IN GENERE. Sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore - Giustificato motivo oggettivo di recesso - Limiti - Assegnazione ad altre attività di livello equivalente ed eventualmente a mansioni inferiori - Necessità - Limiti - Onere della prova - Datore di lavoro - Spettanza - Oggetto. La sopravvenuta infermità permanente del lavoratore non costituisce una impossibilità della prestazione lavorativa integrante giustificato motivo oggettivo di recesso del datore di lavoro qualora il dipendente possa essere adibito a mansioni equivalenti o, se impossibile, anche inferiori purché, da un lato, la diversa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore nel rispetto dei diritti al lavoro e alla salute, e, dall’altro, l’adeguamento sia sorretto dal consenso e dall’interesse dello stesso lavoratore. Ne consegue che, ove il dipendente abbia manifestato, pur senza forme rituali, il consenso a svolgere mansioni inferiori, il datore ha l’onere di giustificare il recesso, fornendo la prova delle attività svolte in azienda e della relativa inidoneità fisica del lavoratore o dell’impossibilità di assegnarlo ad esse per ragioni tecnico-produttive, considerato che egli non è tenuto ad adottare particolari misure, che vadano oltre il dovere di sicurezza imposto dalla legge, al fine di porsi in condizione di cooperare all'accettazione della prestazione lavorativa di soggetti affetti da infermità. In argomento, per Cassazione 4745/15, l'esercizio dell'attività economica privata, garantito dall'art. 41 Cost., non é sindacabile nei suoi aspetti tecnici dall'autorità giurisdizionale ma deve svolgersi nel rispetto dei diritti al lavoro e alla salute, sicché non viola la norma citata il giudice che dichiara illegittimo il licenziamento intimato per sopravvenuta inidoneità fisica alle mansioni assegnate, senza che il datore di lavoro abbia accertato se il lavoratore potesse essere addetto a mansioni diverse e di pari livello, evitando trasferimenti di altri lavoratori o alterazioni dell'organigramma aziendale. In tema di licenziamento, si veda ancora Cassazione 25741/2016 per la quale, l’ inidoneità sopravvenuta alle mansioni assegnategli ricorre quando il lavoratore non può continuare a svolgerle senza porre in pericolo la propria salute, mentre l’inutilità della prestazione presuppone l’idoneità fisica del lavoratore ed è fondata sul suo rendimento inferiore allo standard minimo richiesto tale differenza ontologica preclude che nel corso del giudizio, ove la difesa del datore di lavoro sia stata fondata sull’ inidoneità sopravvenuta, venga introdotta la ragione dell’inutilità della prestazione. Secondo Cassazione 13511/16 l'art. 42 del d.lgs. n. 81/2008, nel prevedere che il lavoratore divenuto inabile alle mansioni specifiche possa essere assegnato anche a mansioni equivalenti o inferiori, nell'inciso ove possibile contempera il conflitto tra diritto alla salute ed al lavoro e quello al libero esercizio dell'impresa, ponendo a carico del datore di lavoro l'obbligo di ricercare - anche in osservanza dei principi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto - le soluzioni che, nell'ambito del piano organizzativo prescelto, risultino le più convenienti ed idonee ad assicurare il rispetto dei diritti del lavoratore e lo grava, inoltre, dell'onere processuale di dimostrare di avere fatto tutto il possibile, nelle condizioni date, per l'attuazione dei detti diritti.