SEZIONE LAVORO 4 MARZO 2014, N. 4984 LAVORO - LAVORO SUBORDINATO - DIRITTI ED OBBLIGHI DEL DATORE E DEL PRESTATORE DI LAVORO - PRESTAZIONE DEL LAVORO. Esercizio del diritto ex art. 33 legge 104/1992 - Sviamento dalla funzione di assistenza del familiare - Abuso del diritto verso il datore di lavoro e l’ente di previdenza - Configurabilità - Fondamento. PROCEDIMENTO CIVILE - UFFICIALE GIUDIZIARIO MESSO COMUNALE E DI CONCILIAZIONE – COMPENSO. Disciplina ex artt. 2 e 3 legge 300/1970 - Portata - Accertamenti operati dal datore di lavoro attraverso un’agenzia investigativa privata - Uso improprio del permesso ex art. 33 legge 104/1992 - Liceità dell’accertamento - Sussistenza – Ragioni. - Il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 della legge 104/1992, si avvalga dello stesso non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente, ed integra, nei confronti dell’ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale. - Il controllo, demandato dal datore di lavoro ad un’agenzia investigativa, finalizzato all’accertamento dell’utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ex art. 33 legge 104/1992 contegno suscettibile di rilevanza anche penale non riguarda l’adempimento della prestazione lavorativa, essendo effettuato al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa, sicché esso non può ritenersi precluso ai sensi degli artt. 2 e 3 dello statuto dei lavoratori. - Sul principio di cui alla prima massima non sussistono precedenti specifici. In tema di abuso del diritto si rinvia, ex multis, a Cassazione 10568/2013 per la quale l’ abuso del diritto non è ravvisabile nel solo fatto che una parte del contratto abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi dell’altra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso mezzi legittimi, essendo, invece, configurabile allorché il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà sono attribuiti. - Sul tema di cui alla seconda massima si veda Cassazione 9167/2003 per la quale le disposizioni artt. 2 e 3 della legge 300/1970 che delimitano - a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali - la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi - e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale art. 2 e di vigilanza dell’attività lavorativa art. 3 - non precludono il potere dell’imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti quale, nella specie, un’agenzia investigativa diversi dalla guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, ne’, rispettivamente, di controllare l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 cc, direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica. Tuttavia, il controllo delle guardie particolari giurate, o di un’agenzia investigativa, non può riguardare, in nessun caso, né l’adempimento, né l’inadempimento dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l’inadempimento stesso riconducibile, come l’adempimento, all’attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione.