“La legge è uguale per tutti!”. La PA non consulta la PEC: atto nullo per eccesso di potere

La legge, nel prescrivere la digitalizzazione della PA e dei processi, ha imposto precisi doveri violati dalla stessa PA nella fattispecie annotata come ogni cittadino era tenuta a consultare la PEC.

Infatti, l’Autorità contro la corruzione, confidando sulla segnalazione della stazione appaltante, risultata poi infondata, aveva proceduto ad inserire il nominativo dell’appaltatrice nel casellario informatico, senza vagliarne le difese, causandole così danni. Il TAR Lazio, sez. III n. 3943 depositata il 10 marzo 2015, ha annullato questo inserimento, perché questa omissione costituisce un eccesso di potere per difetto d’istruttoria e quale lesione delle garanzie partecipative della ditta. Il caso. La società ricorrente vinceva un appalto con l’EAV Ente Autonomo Volturno s.r.l., per il servizio di ritiro e trasporto valori, poi risolto per il persistere degli inadempimenti della stazione appaltante non ha pagato diverse fatture, nemmeno dopo numerosi solleciti, non rispettando le condizioni contrattuali che la stessa committenza aveva imposto. Contestualmente all’invio della diffida invitava l’EAV a ritirare i valori e gli oggetti materiali di sua proprietà presso la sua sede di Avellino. In un primo momento gli incaricati dell’EAV si limitavano a ritirare, presso la sede della ricorrente, le sole chiavi delle cassette di sicurezza e delle borse di sicurezza e soltanto successivamente, in data 1 luglio 2014, provvedevano al ritiro delle giacenze valori ciò è stato usato come scusa, all’indomani di questa risoluzione, perché l’EAV segnalasse la ricorrente all’ANAC autorità nazionale anticorruzione che ha sostituito l’AVPC accusandola falsamente di inadempimento contrattuale. La PA, perciò, procedeva all’inserimento della ditta nel casellario informatico senza, però, vagliare le sue memorie spedite via PEC nei termini di legge indicati nell’avviso di apertura del procedimento. Si noti che per questa segnalazione la ditta era stata esclusa da un altro appalto v. impugnazione innanzi al TAR di Napoli, giudizio non ancora definito e che, a dimostrazione della sua correttezza, presso il Tribunale di Avellino è pendente un’opposizione al decreto ingiuntivo contro l’appaltante, per ottenere il saldo delle spettanze pattuite. Se l’ANAC, come suo dovere, avesse vagliato questi fatti ed altri aspetti giuridici con un’ottima probabilità non avrebbe proceduto a detto inserimento nel casellario il Tar ha, perciò, accolto il ricorso della ditta ordinandone la cancellazione. Funzioni del casellario ed informazioni atipiche. Svolge una funzione di pubblicità, notizia diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici in ordine alle eterogenee situazioni contemplate dall’art. 8, d.p.r. n. 207/2010 – e non 2006 come erroneamente indicato nel testo, n.d.a. - e variamente graduate anche sul piano della minore o maggiore gravità” , che meritano comunque di essere considerate in funzione dell’accesso di un impresa alla pubbliche commesse . Nella fattispecie l’informazione annotata nel casellario relativa alla appaltatrice, considerata atipica ed innominata, è regolata dall’art. 8, comma 4 le informazioni segnalate anche indipendentemente dall’esecuzione di lavori, forniture e servizi, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tutela del casellario . L’ANAC ha giustificato l’iscrizione col doppio esito positivo delle verifiche sulla non manifesta infondatezza dell’informazione e sulla valutazione della sua utilità a questi fini di pubblicità. Omesso controllo della PEC e vizi procedimentali. Dall’istruttoria condotta dal TAR è emerso che l’ANAC aveva regolarmente ricevuto via PEC le memorie difensive, in formato PDF, dell’appaltatrice, dato per altro non contestato dall’ Authority convenuta, ma era venuta meno ai suoi doveri ex combinato disposto degli artt. 8, comma 12, d.p.r. n. 207/10 e 3, 7 e ss L. n. 241/90. Infatti era obbligata a vagliare questi elementi difensivi, ma omettendo questo esame ha leso le garanzie partecipative diritti di difesa ed al contraddittorio della ricorrente ed ha condotto un’istruttoria carente è un eccesso del suo potere. In realtà avrebbe omesso anche detta corretta doppia verifica delle informazioni atipiche pur avendo un certo margine di discrezionalità se avesse tenuto conto degli elementi difensivi, delle cause pendenti e dell’inadempimento dell’EAV avrebbe quasi certamente decretato la loro non utilità , evitando il contestato inserimento. Inapplicabilità della sanatoria ex art. 21 octies L. n. 241/90. Questa natura limitatamente discrezionale della descritta annotazione atipica è incompatibile, per i motivi sinora esplicati, con quella stricto sensu ” vincolata del provvedimento , desumibile dall’art. 21 octies, L. n. 241/90, che consente al G.A. di pervenire al non annullamento dell’atto in presenza di vizi soltanto” procedimentali o formali sanatoria . Viste queste violazioni il TAR ha condannato l’ANAC e l’EAV alle spese di lite.

TAR Lazio, sez. III, sentenza 28 gennaio – 10 marzo 2015, n. 3943 Presidente Corsaro – Estensore Vallorani Fatto e diritto 1. Con comunicazione prot. n. 94959 del 3.9.2014 l’ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione informava la Società ricorrente COSMOPOL S.p.a. che, su segnalazione pervenuta il 25.3.2014 dalla Stazione Appaltante, Ente Autonomo Volturno S.r.l. società interamente partecipata dalla Regione Campania , aveva inserito nel casellario informatico degli operatori economici l’annotazione che testualmente si trascrive La S.A. Ente Autonomo Volturno S.r.l. – con nota del 18.3.2014 prot. AVCP 37541 del 25.3.2014 ha comunicato di aver risolto il contratto concernente il ritiro e trasporto valori. La presente annotazione è iscritta nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 8, comma 4, D.P.R. 5.10.2010 n. 207, in quanto considerata utile per la tenuta del casellario stesso e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche”. Con ricorso spedito a notifica in data 8.9.2014 nei confronti dell’ANAC e dell’Ente Autonomo Volturno S.r.l., depositato entro il termine di rito, la COSMOPOL S.p.a. ha impugnato la suddetta annotazione chiedendone l’annullamento e la cancellazione previa adozione di misura sospensiva cautelare. Deduce in fatto la ricorrente che - Cosmopol S.p.a., già titolare di un contratto per il ritiro e trasporto valori stipulato in data 30.4.2012 con la Circumvesuviana S.r.l. docomma 1 ric. , successivamente incorporata in EAV Ente Autonomo Volturno s.r.l., concordava con quest’ultimo Ente la proroga del rapporto in corso, come da nota EAV del 7.1.2013 docomma 2 ric. nella quale l’Ente committente, a parziale modifica delle condizioni di pagamento già pattuite, si impegnava alla corresponsione dei pagamenti dovuti entro gg. 5 dalla presentazione della fattura - in data 23.10.2013 la ricorrente, lamentando i ritardi accumulati nel pagamento di fatture scadute, diffidava l’EAV al pagamento di quanto dovutole, quantificato in Euro 78.678,65 docomma 3 ric. - in assenza di riscontro da parte della committenza, la Società, con successiva nota del 5.11.2013 dichiarava l’interruzione del servizio per grave inadempimento dell’EAV nel pagamento dei corrispettivo e rappresentava di considerare ormai risolto il contratto nella medesima nota informava che valori ed oggetti materiali di proprietà dell’EAV erano custoditi presso la sede Cosmopol in Avellino e potevano essere ritirati secondo modalità da concordarsi per le vie brevi - in un primo momento gli incaricati dell’EAV si limitavano a ritirare, presso la sede della ricorrente, le sole chiavi delle cassette di sicurezza e delle borse di sicurezza e soltanto successivamente, in data 1.7.2014, provvedevano al ritiro delle giacenze valori - l’EAV, da parte sua, con successiva nota dell’Amministratore Unico del 4.12.2013, dichiarava la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006 adducendo a motivo le inadempienze dell’odierna ricorrente la risoluzione contrattuale veniva comunicata all’AVCP Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per le iniziative di sua competenza - l’Autorità, con nota prot. n. 0069409 del 18.6.2014 inviata a mezzo pec, comunicava alla Cosmopol S.p.a. l’avvio del procedimento di annotazione di quanto segnalato dall’EAV, invitando nel contempo la società a produrre le proprie controdeduzioni, entro gg. 20 - la società ricorrente, tramite il proprio legale, in data 3.9.2014 inoltrava a mezzo pec, la propria memoria difensiva - con la menzionata nota del 3.9.2014 l’ANAC nel frattempo subentrata all’AVCP comunicava l’avvenuto inserimento nel casellario informatico dell’annotazione sopra riferita, mostrando di ritenere che la Cosmopol S.p.a. non avesse prodotto alcuna controdeduzione provvedimento impugnato, docomma 13 - con nota in pari data la ricorrente invitava invano l’ANAC all’immediato annullamento del provvedimento di iscrizione nel casellario informatico. Il richiamato provvedimento di iscrizione nel casellario di cui all’art. 8 D.P.R. n. 207 del 2010 è censurato dalla ricorrente come illegittimo, per i seguenti motivi 1 Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità del presupposto di fatto l’Autorità, infatti, ha completamente omesso l’esame delle controdeduzioni della ricorrente, dichiarate, erroneamente, come non pervenute quando, al contrario, la ricorrente dimostra il regolare invio e la regolare ricezione del documento difensivo a mezzo pec docomma 12 ric. 2 Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 8 comma 12 del D.P.R. n. 207 del 2010 violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 3, 7 e ss., L. n. 241 del 1990 eccesso di potere per violazione delle garanzie procedimentali e del difetto di istruttoria viene nuovamente contestata, sotto i dedotti parametri di legittimità, attinenti alla violazione delle garanzie procedimentali, la già evidenziata omessa acquisizione delle memoria regolarmente inviata per conto della ricorrente a mezzo pec, nella quale si esponevano elementi di fatto ed argomenti giuridici che, ove considerati, avrebbero presumibilmente condotto l’ANAC ad un diverso esito procedimentale 3 Eccesso di potere per difetto dei presupposti illogicità e manifesta ingiustizia la ricorrente si riferisce, in particolare, alla circostanza che, in merito agli inadempimenti reciprocamente contestati tra le parti società ricorrente, da un lato ed EAV, dall’altro vi è un contenzioso tutt’ora aperto in sede civile è infatti pendente dinnanzi al Tribunale di Avellino il giudizio di opposizione al D.I., già conseguito dalla Cosmopol per il pagamento delle proprie fatture mentre, dinnanzi al TAR Napoli, la società ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto assunto dalla stessa EAV, in ragione dei fatti connessi alla risoluzione contrattuale su cui si controverte ciò avrebbe impedito all’Autorità di procedere all’annotazione, stante quanto da essa stessa disposto con la propria determinazione n. 10/2003 il cui Allegato C, lett. m considera la necessità di limitare l’annotazione nei casi in cui vi siano situazioni non ancora definite” 4 Infondatezza nel merito dell’iscrizione nel casellario informatico nella prospettiva della ricorrente, in ogni caso, la notizia” annotata sarebbe priva di fondamento in quanto è, semmai, l’EAV a non avere adempiuto alle proprie obbligazioni contrattuali relative al pagamento del corrispettivo e, pertanto, la risoluzione ex art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006b, tardivamente azionata, sarebbe priva di ogni fondamento e pretestuosa. 2. Si è costituita l’ANAC la quale, con articolata relazione, contesta le avverse deduzioni e chiede la reiezione del ricorso evidenziando, in particolare, che l’annotazione è stata correttamente inserita nel casellario informatico in esecuzione di un dovere istituzionale proprio dell’Autorità, connesso alla tenuta del medesimo casellario il quale svolge una funzione di pubblicità notizia diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici in ordine alle eterogenee situazioni contemplate dall’art. 8 D.P.R. n. 207 del 2006 e variamente graduate anche sul piano della minore o maggiore gravità” , che meritano comunque di essere considerate in funzione dell’accesso di un impresa alla pubbliche commesse. Nella specie l’annotazione è relativa ad una informazione innominata ed atipica, ammessa ai sensi dell’art. 8, comma 4, D.P.R. n. 207 del 2006 che considera tutte le altre notizie riguardanti i predetti operatori che, anche indipendentemente dall’esecuzione di lavori, forniture e servizi, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tutela del casellario”. Secondo la resistente la disposizione citata pretende unicamente, da parte dell’ANAC, una doppia verifica circa la non manifesta infondatezza dell’informazione ed una valutazione in ordine alla sua utilità ai fini di pubblicità poiché entrambe le verifiche hanno dato esito positivo l’Autorità era in dovere di iscrivere l’annotazione. 3. Si è costituto anche l’EAV – Ente Autonomo Volturno, il quale ha contestato i motivi di ricorso in quanto infondati, concludendo per il rigetto del ricorso. 4. Con ordinanza della Sezione assunta in data 29.9.2014 n. 10038 è stata disposta la sospensione dell’atto impugnato. Con nota prot. n. 141724 del 15.12.2104 l’ANAC ha comunicato che, in esecuzione della citata ordinanza, aveva già disposto in data 7.10.2014 la cancellazione dell’annotazione dal casellario e sospeso il procedimento in attesa dell’esito del presente ricorso. Alla pubblica udienza del 28.1.2015 la causa viene trattenuta in decisione. 5. Il Collegio ritiene fondati sia il primo che il secondo motivo di ricorso, con riguardo all’omesso esame, nel corso del procedimento, della memoria di controdeduzioni di cui parte ricorrente ha dimostrato sia l’invio da parte sua che la ricezione a mezzo pec da parte dell’Autorità resistente. 5.1. Si evince invero dagli allegati che, in data 7.7.2014 il legale della Cosmopol ha inviato in formato pdf” le deduzioni difensive della società ed i relativi allegati, all’uopo avvalendosi del proprio indirizzo di posta elettronica certificata e di quello ufficiale dell’Autorità destinataria protocollo@pec.avcp.it docomma 12 ric. il sistema di posta elettronica ha anche attestato l’avvenuta consegna del messaggio lo stesso giorno 7.7.2014 docomma 12 . Per quanto precede e poiché l’ANAC, nelle proprie difese, non contesta in punto di fatto l’avvenuta ricezione, deve considerarsi acquisito alla presente causa il dato dell’invio-ricezione delle controdeduzioni articolate dalla Cosmopl a seguito dell’avvio del procedimento di annotazione, invio avvenuto tempestivamente il 7 luglio 2014, entro il termine di gg. 20 assegnato dall’Autorità con nota prot. n. 69409 del 18.6.2014 com. avvio del procedimento, docomma 11 ric., docomma 2 res. . E’ altresì pacifico ed incontestato che nel provvedimento impugnato si afferma espressamente che nei termini indicati nella succitata comunicazione né la S.A. né l’O.e. hanno trasmesso ulteriore documentazione o memorie difensive” docomma 13 ric. . Ciò significa che l’ANAC non ha preso in considerazione le osservazioni difensive in effetti prodotte le quali, come risulta dalla copia depositata in atti sub 13, anticipano in larga parte quanto poi dedotto con il ricorso all’odierno esame , il che integra violazione della garanzia di partecipazione procedimentale - che l’ANAC deve assicurare anche nei procedimenti di annotazione in virtù di quanto espressamente dispone l’art. 8, comma 12, D.P.R n. 207 / 2010 – e, in particolare, dell’art. 10, lett. b della Legge n. 241 del 1990 a mente del quale gli interessati hanno diritto .b di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento”. L’ANAC, pertanto, era senza dubbio tenuta a valutare le deduzioni della ricorrente, rilevanti ai fini del legittimo esercizio del proprio potere di inserimento nel casellario ex art. 8 cit., potere che, con riferimento alle informazioni atipiche” in oggetto trattandosi di notizie non tipizzate o predeterminate dal Legislatore che l’ANAC può comunque ritenere utili ai fini della tenuta del casellario” è connotato da margini, seppur limitati, di discrezionalità e che, ove esercitato tenendo in debito conto gli elementi di valutazione introdotti dalla odierna ricorrente, avrebbe potuto condurre ad un diverso esito. Non è escluso infatti che, valorizzando gli argomenti e le circostanze dedotte dalla Cosmopol e, in particolare, l’inadempimento del corrispettivo da parte del committente EAV, l’ANAC avrebbe potuto ritenere non utile” ovvero non giustificata la risoluzione comunicata dall’Ente EAV oppure, altrimenti, sarebbe potuta pervenire ad una annotazione di diverso tenore nella quale si desse anche conto della contrastante posizione della Cosmopol e delle contenzioso non ancora definito tra le parti. 5.2. L’adozione del provvedimento finale, senza l’esame delle osservazioni difensive e dei documenti allegati dall’odierna ricorrente, integra, altresì, il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto l’attività espletata si appalesa come incompleta e lacunosa, svolta senza assumere gli elementi giuridici e le circostanze fattuali introdotti nel procedimento ci si riferisce in particolare all’inadempimento nel pagamento dei corrispettivi contestato all’EAV ed alla causa civile in corso tra le parti e che, come detto, avrebbero potuto condurre ad un diverso esito procedimentale. Per tali ragioni il ricorso è fondato e l’atto impugnato deve essere annullato. 5.3. Non conduce a diversa conclusione la norma di cui all’art. 21 – octies, comma 2, L. 241 del 1990 mancando nella specie il presupposto applicativo dell’evidenza che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” per i motivi dianzi esposti, al contrario, è presumibile e non può comunque escludersi che la pretermessa valutazione degli elementi difensivi invece doverosa ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. b L. 241 del 1990 avrebbe potuto condurre ad un esito procedimentale in tutto o in parte diverso da quello inveratosi. Peraltro, a fortiori”, si osserva che è fortemente dubbio che, nella specie, possa applicarsi la previsione che sana” il vizio procedimentale, di cui al comma 2, primo periodo, art. 21 octies cit., stante la natura limitatamente discrezionale dell’annotazione atipica di cui si tratta la quale sembra incompatibile con la natura stricto sensu” vincolata del provvedimento richiesta dalla norma stessa, al fine di consentire al Giudice Amministrativo di pervenire al non annullamento dell’atto in presenza di vizi soltanto” procedimentali o formali. 6. Per le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto con condanna della resistente Autorità e dell’Ente controinteressato EAV S.r.l., costituitosi in giudizio, al pagamento delle spese di lite che si liquidano in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento ANAC prot. n. 0094959 del 3.9.2014 relativo all’annotazione impugnata. Condanna l’ANAC, in persona del legale rappresentante p.t. alla refusione dei diritti e degli onorari di lite in favore della società ricorrente che forfettariamente liquida in Euro 1.000,00 euro mille/00 oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri di legge, nonché al rimborso del contributo unificato già versato. Condanna altresì l’Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione dei diritti e degli onorari di lite in favore della società ricorrente che forfettariamente liquida in Euro 1.000,00 euro mille/00 oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.