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	CIVILE e PROCESSO</p>

decreto coronavirus | 22 Maggio 2020

La faticosa e controversa regolarizzazione dei cittadini italiani e stranieri. INPS, Prefetture e Questure in tilt?

di Paolo Gentilucci - Professore e Avvocato, Viceprefetto a riposo

Il tornado del “Covid–19”, dopo aver insidiato i principi costituzionali del nostro ordinamento giuridico, ha cercato ora di dare una svolta a problemi atavici e irrisolti della nostra convivenza sociale.  

1. La cornice normativa emergenziale in Italia.

E’ molto acceso in questi giorni il dibattito scaturito dal c.d. Decreto Rilancio (decreto legge n. 34 del 19 maggio 2020) che nella sua corposa formulazione ha affrontato anche il delicato problema della regolarizzazione dei cittadini italiani e stranieri.

In Italia, infatti, dopo la delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, che ha ufficializzato lo stato di emergenza per sei mesi dalla data del provvedimento, si è susseguita una serie di decreti legge, di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, di decreti interministeriali e ministeriali, spesso di dubbia legittimità costituzionale, che hanno stravolto la nostra convivenza sociale.

Quindi, in tale disordinato assetto, l’imporsi sulla scena delle fonti di tale tipologia di decreto,  evidenzia da un lato la tendenza ad affidare sempre più spesso ambiti di disciplina alle fonti secondarie (il decreto legge, in sostituzione della legge ordinaria, le ordinanze di protezione civile invece del decreto legge, gli atti amministrativi generali che vanno oltre i regolamenti strictu sensu); dall’altro, i mutamenti nell’assetto del rapporto Parlamento-Governo, con una sempre maggiore invadenza dell’esercizio della funzione legislativa da parte dell’esecutivo.

Da ultimo, infine, con il citato decreto legge n.34 /2020, sono state emanate misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19.

 

2. La normativa costituzionale e le convenzioni internazionali in materia.

Il fenomeno delle migrazioni ha ormai una dimensione planetaria indiscutibile.

La sua origine deriva da due ragioni: la prima, economica, attribuibile ai grandi progressi realizzati nei settori delle comunicazioni e dei trasporti (globalizzazione) che ha creato un mercato mondiale dove circolano liberamente merci, servizi e capitali, alimentando squilibri territoriali e compromissioni ambientali unitamente a processi locali di decollo economico; l’altra, di natura politica, attribuibile alla divisione dell’umanità in Stati che con i loro governi e sistemi di potere contribuiscono agli squilibri mondiali in vario modo: con regimi dittatoriali e lesivi dei diritti umani e democratici, conflitti armati, conflitti economici, contese su sfere di influenza, alimentazione di conflitti etnici e religiosi, politiche strutturali interne poco efficaci.

Rifugiati, profughi, migranti forzati sono, pertanto, persone che fuggono in cerca di protezione, dopo essere state costrette ad abbandonare, da un giorno all’altro, tutta la loro normalità. Arrivano dopo aver lasciato alle spalle tutto: affetti, lavoro, amici e un Paese in cui non potranno forse mai più ritornare.

Ci sono molte definizioni di rifugiato.

Secondo la Convenzione di Ginevra stilata dagli Stati Membri delle Nazioni Unite subito dopo la Seconda Guerra Mondiale e oggi meglio conosciuta come Convenzione ONU del 1951, un rifugiato è colui che «temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trova fuori del Paese di cui è cittadino e non può o non vuole, a causa di questo timore, avvalersi della protezione di questo Paese».

Pertanto, uno dei principi essenziali della Convenzione di Ginevra è il principio di non respingimento (non-refoulement): una persona che chiede protezione non può essere in nessun caso respinta verso luoghi dove la sua libertà e la sua vita sarebbero minacciati.

L’importanza del divieto di rinviare un rifugiato verso un luogo a rischio di persecuzione è reso palese dal fatto che l’art. 33 della Convenzione di Ginevra non può essere sottoposto ad alcuna riserva, come stabilito dall’art. 42 della stessa.

Lo stesso principio è riaffermato da diverse convenzioni internazionali concernenti i diritti umani; un esempio di conferma diretta del principio di non-refoulement è la Convenzione contro la tortura del 1984, mentre una riaffermazione indiretta dello stesso principio è contenuta nell’art. 3 della CEDU il quale implicitamente richiama l’art. 33 della Convenzione di Ginevra.

Il principio di non refoulement non si applica solo ai rifugiati riconosciuti, ma anche a quei richiedenti asilo che siano in attesa della decisione finale sul loro status e che quindi potrebbero essere riconosciuti rifugiati. E ciò perché il riconoscimento dello status di rifugiato ha natura dichiarativa e non costitutiva.

Il diritto d’asilo, inoltre, è espressamente previsto dalla Costituzione italiana, all’articolo 10 che recita: «Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge».

Inoltre, l’art. 3 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo dispone che «Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona». Questa norma riconosce un carattere prioritario al diritto alla vita che si identifica con la persona umana ed ha un valore assoluto.

 

3. Il susseguirsi delle sanatorie negli ultimi trent’anni.

Nel c.d. decreto “Rilancio” n.34/2020 approvato dal Governo il 19 maggio 2020 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.21/L del 19 maggio 2020, tra i diversi provvedimenti economici, è contenuta una misura per regolarizzare una parte dei migranti irregolari che vivono in Italia e che, secondo alcune stime, dovrebbero essere circa duecentomila a fronte delle circa seicentomila persone che vivono nel paese senza un regolare permesso di soggiorno.

Per comprendere lo scenario attuale un cenno merita lo strumento della sanatoria più volte adottato in Italia a partire dalla seconda metà degli anni 80’, ma fortemente contestato, anche per ragioni ideologiche, negli ultimi anni.

Tecnicamente si tratta di un procedimento che permette alle persone che rispettano determinati criteri di autodenunciare la loro posizione irregolare, chiedendo il permesso di soggiorno per motivi di lavoro, ancorando i requisiti soprattutto a rapporti di lavoro già in essere o di ricerca di lavoro o garanzia di soggetti terzi. Qualsiasi tentativo di pianificare l’arrivo, il collocamento e la tutela dei migranti è stato rinviato, anche per difficoltà organizzative e per questo il ricorso a tale intervento normativo è stato frequente.

Già nell’anno 1986 la legge Foschi (legge 30 dicembre 1986, n. 943) fece emergere dallo stato di irregolarità circa 116mila persone. Solo quattro anni più tardi la legge Martelli (legge 28 febbraio 1990, n. 39) ne regolarizzò altri 215mila circa. Successivamente nel 1995 la sanatoria del governo Dini (decreto legge 18 novembre 1995, n.489, confermato con legge 9 dicembre 1996, n. 617) riguardò circa 244mila stranieri, mentre tre anni più tardi la regolarizzazione della legge Turco-Napolitano (legge 6 marzo 1998, n.40) coinvolse circa 215mila immigrati.

I citati testi legislativi erano molto rigidi e rendevano difficile il percorso per arrivare e restare in Italia in modo legale e, pertanto, con la legge Bossi-Fini del 2002 (legge 30 luglio 2002, n.189) si cercò di superare queste difficoltà. Pertanto, nonostante i criteri molto stringenti adottati, la regolarizzazione riguardò ben 644mila persone circa. Per questo la legge venne chiamata “grande regolarizzazione”, anche perché i successivi provvedimenti legislativi riguarderanno, come quello attuale, solo singoli settori lavorativi. Il sistema, però, anche dopo la nuova legge, continuò a funzionare in maniera ambigua. Addirittura gli annuali decreti sui flussi, previsti sin dalla legge Turco-Napolitano, di fronte al bisogno diffuso di regolarizzazione, iniziarono a presentare i tratti di una sanatoria mascherata, con costi altissimi per i richiedenti in Italia, che dovevano di fatto ritornare nei rispettivi paesi e ricominciare da capo il percorso migratorio per poter usufruire del decreto flussi.

La situazione è precipitata con la crisi economica del 2008, i conflitti in nord-africa e medio oriente e i nuovi flussi migratori cominciati nel 2011 che hanno reso ancora più complicato il quadro.

I decreti flussi hanno permesso un numero sempre più limitato di ingressi e regolarizzazioni, mentre quest’ultime hanno garantito, ma solo fino al 2012, l’emersione di alcune singole professioni, come colf e badanti.

Il diritto d’asilo, in uno scenario simile, ha rappresentato una delle poche possibilità per un accesso legale, gravemente penalizzato, però, sia dalle restrizioni legislative nazionali - decreto Minniti (decreto legge 17 febbraio 2017, n.13 convertito in legge 13 aprile 2017, n.46) e decreti Salvini (decreto legge 4 ottobre 2018, n.113 convertito in legge 1° dicembre 2018, n.132; decreto legge 14 giugno 2019, n.53 convertito in legge 8 agosto 2019, n.77) -, sia dalle politiche europee e dalle drammatiche condizioni in cui avvengono i viaggi e gli spostamenti tra le frontiere.

L’attuale dato sulla stima della presenza irregolare di migranti si attesterebbe a circa seicentomila persone, mentre i cittadini stranieri regolarmente residenti in Italia al 1° gennaio 2020, secondo l’ISTAT, sono 5 milioni 382 mila. Si tratta di una cifra relativamente contenuta, considerati i restringimenti e la generale riduzione dei viaggi dei migranti negli ultimi dieci anni. Questo dato corrisponde all’incirca a quello di coloro che nel 2002 riuscirono a usufruire della citata “grande regolarizzazione”.

Ma come precisato nelle conclusioni del presente lavoro una regolarizzazione non può essere sufficiente da sola per affrontare l’attuale congiuntura, che rischierebbe di riproporsi puntualmente dopo un certo lasso di tempo.

Diventa prioritario, quindi, ricostruire un sistema di regole e garanzie per rendere legali le migrazioni: visti, flussi, autorizzazioni in grado di superare gli ostacoli burocratici e le infiltrazioni malavitose. Contestualmente è indispensabile affrontare il tema della precarietà alloggiativa che interessa settori sempre più ampi della popolazione non solo straniera.

Oltre che regolarizzare gli immigrati si tratta quindi di regolarizzare l’immigrazione, compito non facile.

 

4. Il decreto legge 19 maggio 2020, n. 34

I canali previsti dal decreto sono due. Il primo prevede che i datori di lavoro possano regolarizzare i lavoratori attualmente in nero. Se sono migranti irregolari, questi riceveranno automaticamente un permesso di soggiorno. Il secondo canale – per i migranti irregolari che avevano già lavorato nei settori interessati, ma hanno perso il lavoro – un permesso temporaneo di sei mesi per cercare un nuovo impiego nei settori concordati.

L’art.103 del decreto prevede che, per affrontare l’emergenza sanitaria, affermazione in parte pretestuosa, i datori di lavoro italiani o cittadini di uno Stato membro dell’Unione Europea che hanno impiegato cittadini stranieri con il permesso di soggiorno scaduto potranno richiederne l’emersione e la regolarizzazione a fronte della stipula di un contratto di lavoro subordinato. Questa misura riguarda anche l’emersione del lavoro nero per i lavoratori italiani precedentemente impiegati in nero. Potranno accedere alla misura tutti quelli che sono stati identificati con fotosegnalazione prima dell’8 marzo 2020 ovvero che dichiareranno di aver risieduto in Italia continuativamente prima di quella data in forza della dichiarazione di presenza, resa ai sensi della legge 28 maggio 2007, n.68 o di attestazioni costituite da documentazione di data certa proveniente da organismi pubblici. In entrambi i casi, i cittadini stranieri non devono aver lasciato il territorio nazionale dall’8 marzo 2020. Si tratta della documentazione già individuata nella precedente sanatoria.

Gli stranieri che hanno un permesso di soggiorno scaduto dal 31 ottobre 2019 o in scadenza, non rinnovato o non convertito in altro titolo di soggiorno, che non hanno lasciato il paese prima dell’8 marzo 2020, potranno chiedere un permesso di soggiorno temporaneo con la durata di sei mesi. Se gli stranieri che fanno domanda trovano un lavoro, il permesso di soggiorno temporaneo viene convertito in un permesso di soggiorno per motivi di lavoro. Le persone che avviano tale procedura devono dimostrare però di aver già lavorato in passato nei settori lavorativi interessati dal decreto.

Il testo è piuttosto complesso e prevede la regolarizzazione soltanto per alcune categorie di persone che lavorano o intendono lavorare nei settori più problematici: l’agricoltura, l’allevamento e la zootecnia, pesca e acquacoltura e attività connesse, l’assistenza alla persona per se stessi o per componenti della propria famiglia, ancorchè non conviventi, affetti da patologie o disabilità che ne limitino l’autosufficienza, il lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.

Quindi, intere categorie di lavoratori sono state escluse dal decreto, come i lavoratori nel settore della logistica e dell’artigianato, chi lavora nell’edilizia o nel settore delle consegne. Non è prevista nessuna protezione per le donne irregolari vittima di tratta e violenze. Deve, inoltre, essere interpretata l’espressione “attività connesse” riferite ai citati settori. Paradossale sarà, poi, la situazione dei richiedenti asilo che stanno aspettando l’esito della propria richiesta o del ricorso presentato dopo il diniego. Infatti, poiché negli ultimi mesi la percentuale di accettazione delle domande si è ridotta per effetto dei cc.dd. “decreti sicurezza”, ai richiedenti potrebbe convenire interrompere l’iter della richiesta e chiedere un permesso temporaneo per cercare lavoro, a prescindere dal merito.

In sostanza, il legislatore offre una sanatoria per i datori di lavoro di certi settori che impiegano in nero sia cittadini italiani sia stranieri irregolari, ai quali viene garantito un permesso di soggiorno.

E’ una misura che interessa potenzialmente moltissime persone che lavorano stabilmente come colf, badanti o braccianti agricoli. La condizione di quest’ultimi è particolarmente difficile: non hanno diritti né assistenza sanitaria, lavorano spesso sotto il ricatto della violenza, non pagano le tasse e se sono stranieri, non possono allontanarsi dai cosiddetti “ghetti” in cui vivono per paura di essere scoperti e ricevere un decreto di espulsione. Secondo una stima del ministero per le politiche agricole, i braccianti irregolari che vivono in Italia sono circa 150mila.

Il decreto prevede, anche, che il datore di lavoro possa assumere stranieri irregolari con cui prima non aveva nessun rapporto di lavoro. Secondo fonti del governo, le categorie interessate comprendono, come detto, potenzialmente 600mila persone.

Il secondo canale riguarda gli stranieri irregolari che devono rispettare due condizioni: aver lavorato in passato in uno dei tre settori previsti dal decreto e avere un permesso di soggiorno scaduto dal 31 ottobre 2019 in poi. A questa categoria di persone il governo concede un permesso temporaneo di sei mesi per cercare lavoro; se lo troveranno il permesso temporaneo potrà essere convertito in un regolare permesso di soggiorno.

Sempre secondo fonti del governo, il secondo canale si rivolgerebbe soprattutto ai braccianti che hanno perso il proprio lavoro nelle scorse settimane e vogliono sottrarsi al proprio “caporale”, cioè la persona che agisce da intermediario lucrando sullo stipendio del lavoratore, oppure alla criminalità organizzata.

Il permesso per cercare lavoro è una relativa novità per l’ordinamento italiano che prevede pochissimi canali regolari per trasferirsi in Italia dai paesi esterni all’Unione Europea. Una legge analoga è entrata in vigore di recente in Germania, che prevede diverse misure, tra cui un nuovo permesso di soggiorno per sei mesi che permette ad alcune categorie di lavoratori di trasferirsi temporaneamente in Germania per cercare lavoro e la cui richiesta di protezione è stata respinta. E’ probabile che questo canale sia rivolto soprattutto ai numerosi richiedenti asilo arrivati via mare negli ultimi anni. Spesso queste persone sono rimaste in Italia a loro rischio, accettando di lavorare a condizioni ancora più precarie e disumane.

Una dottrina ritiene che il governo abbia voluto trovare rimedio ai decreti sicurezza, che non ha avuto il coraggio di annullare, e che hanno causato un considerevole aumento dei migranti irregolari.

Un primo dubbio riguarda il fatto che il provvedimento normativo dia per scontato che un datore di lavoro sia intenzionato a regolarizzare o assumere uno straniero irregolare. Secondo alcuni esperti la sanatoria prevista per i reati commessi nell’impiegare un lavoratore irregolare – valida con l’eccezione dei reati legati al traffico di esseri umani, alla prostituzione e allo sfruttamento – non sarà sufficiente a rassicurare i datori di lavoro.

Dal punto di vista economico, poi, continuerà a essere conveniente assumere un dipendente in nero che ha scarso potere contrattuale, non ha diritti sindacali, non è protetto dalle leggi sul lavoro e soprattutto permette al datore di lavoro di evadere i contributi al fisco.

A tal proposito, il governo dovrebbe introdurre degli incentivi in un secondo momento, per esempio, in sede di conversione del decreto legge n.34/2020.

 

Tutte le domande dovranno essere presentate dal 1° giugno al 15 luglio 2020 con le modalità stabilite con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’interno di concerto con il Ministro dell’economia e delle Finanze, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali ed il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali da adottarsi da adottarsi entro dieci giorni dall’entrata in vigore del presente decreto. I tempi sono piuttosto stretti considerato che il decreto è stato pubblicato il 19 maggio 2020. Anche le associazioni dell’agricoltura hanno accusato il governo di avere approvato una misura i cui tempi «non combaciano con quelli delle imprese perché nelle campagne le esigenze sono immediate, mentre per la regolarizzazione ci vorrà tempo». Perciò hanno proposto di creare un “voucher agricolo” per velocizzare le assunzioni estemporanee di persone da impiegare nella raccolta della frutta e verdura, ma i sindacati hanno respinto tale richiesta per non dare vita ad uno strumento che precarizza il lavoro. Per superare tali difficoltà, il comma 16 dell’art. 103 specifica che lo straniero che chiede di essere regolarizzato tramite uno dei due canali riceve «un’attestazione che consente all’interessato di soggiornare legittimamente nel territorio dello Stato […] e di svolgere lavoro subordinato».

Nell’istanza di cui al comma 1 è indicata la durata del contratto di lavoro e la retribuzione convenuta, non inferiore a quella prevista dal contratto collettivo di lavoro di riferimento stipulato dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, se il rapporto di lavoro cessa, anche nel caso di contratto a carattere stagionale, trovano applicazione le disposizioni di cui all’art.22, comma 11, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n.286 e successive modificazioni, al fine di svolgere ulteriore attività lavorativa.

E’ significativo, poi, che nel testo normativo si precisa che il decreto interministeriale in questione dovrà essere di natura non regolamentare.

Come noto, i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, i decreti interministeriali e i decreti ministeriali sono atti amministrativi che non costituiscono una fonte del diritto autonoma, sono disciplinati dall’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n.400 e non possono essere esercitati in difetto di una specifica attribuzione di rango primario, ossia di legge ordinaria.

Pertanto, tale tipologia di regolamenti non possono derogare, quanto al contenuto, né alla Costituzione, né alle leggi ordinarie sovraordinate.

Quando l’organo emanante è il Presidente del Consiglio dei Ministri, il potere in questione è attribuito nell’ambito delle funzioni di coordinamento e indirizzo politico. In ogni caso tali decreti sono di solito generali e astratti, in quanto contengono norme di dettaglio, o generiche, ma relative ad uno specifico argomento finalizzate all’attuazione di una data norma di legge.

Di regola il decreto è sempre prescritto dalla legge (nel caso in esame il decreto legge n.34/2020), che, dopo aver delineato i principi di una data materia (ad esempio, quella sanitaria), ne affida l’esatta definizione tecnica ed attuazione ai citati organi (ministeri interessati).

Nella fattispecie in argomento tale tipologia di decreto dovrebbe farsi rientrare tra quelli attuativi e integrativi, che non si limitano a dare esecuzione a norme contenute nella fonte sovraordinata (legge, decreto legislativo), ma hanno contenuto innovativo, assicurando l’applicazione e l’integrazione delle leggi, ancorchè nei limiti della disciplina da esse prefissata (art. 17, comma 1, lett. b), legge n.400/1988.

Pertanto, il provvedimento in questione potrebbe farsi rientrare nei decreti ministeriali di natura non regolamentare che si innestano nell’ormai caotico sistema delle fonti del diritto caratterizzato da una sempre più evidente tipicità.

La congruità di tali decreti, che potrebbero definirsi asistematici, spesso prescelti per l’esercizio del potere normativo del Governo in funzione della disciplina attuativa di un ambito di intervento legislativo, come nel caso in esame, avviene sulla base dell’uso flessibile e talvolta patologico delle fonti.

Tali decreti sono definiti “atti amministrativi privi di forma regolamentare, tuttavia abilitati a derogare alla legge e stabilire regole innovative, i quali non possono non destare perplessità sul piano della legalità e della legittimità costituzionale”; essi possono alterare il principio di separazione dei poteri, dando vita all’esercizio sempre più frequente della funzione legislativa da parte dell’amministrazione.

La difficoltà di distinguere i regolamenti dagli atti amministrativi generali, basandosi soltanto su criteri sostanziali, ha indotto il legislatore ad emanare il sopracitato art.17 della legge n. 400/1988, la cui procedura è stata spesso aggirata violando lo spirito della riforma del titolo V della Costituzione, art.117, comma 6, che riconosce il potere regolamentare del Governo.

Le principali problematiche riguardano in primo luogo la loro normatività, in quanto ci si chiede fino a che punto sia legittimo attribuire contenuti di tipo normativo ad atti che dal punto di vista formale sono amministrativi e che sul piano pratico vengono adottati o per eludere l’art.117, comma 6, della Costituzione oppure per aggirare il procedimento di adozione dei regolamenti.

 

In secondo luogo si pone il problema del controllo della validità di questi atti.

La legge che autorizza espressamente l’adozione di questi atti in deroga all’art. 17 della citata legge n.400/1988 (nel caso in esame il decreto legge citato), infatti, potrebbe essere oggetto di sindacato costituzionale per eccesso di potere legislativo, quest’ultimo «riconducibile ad uno sviamento della funzione tipica della legge, che diventa strumento di illecita elusione delle competenze costituzionalmente assegnate».

Il decreto, invece, «potrebbe essere impugnato in sede di conflitto tra Stato e regioni, nonchè in sede di conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato, disapplicato dal giudice ordinario ove contrario alla legge o alla Costituzione, annullato dal giudice amministrativo nella sede del sindacato di annullamento, non propriamente adatto al controllo di validità degli atti normativi».

Infine, dal punto di vista pratico, si osserva che la prassi dei decreti di natura non regolamentare realizza concretamente non tanto una delegificazione della materia quanto «una flessione patologica della normatività a favore dell’amministrativizzazione della legge».

In sostanza, si ritiene che attraverso l’uso dei regolamenti di cui trattasi, si possa produrre la violazione dell’art. 17 della legge n.400/1988, il cui ambito di applicazione può anche ritenersi ridimensionato a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 117, comma 6, della Costituzione, ma non certamente abrogato, determinandosi, così, un vulnus dei limiti costituzionali delle competenze.

Con il medesimo decreto n.34/2020 sono, altresì, stabiliti i limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per la conclusione del rapporto di lavoro, la documentazione idonea a comprovare l’attività lavorativa di cui al comma 13 nonché le modalità di dettaglio di svolgimento del procedimento. Nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza.

Nel caso sia il datore di lavoro a presentare la domanda dovrà versare un contributo forfettario di 500 euro per ciascun lavoratore. Mentre se è lo straniero a presentare la domanda, dovrà versare la somma di 130 euro, al netto dei costi di cui al comma 16 dell’art.103, che restano comunque a carico dell’interessato.

 

Saranno dichiarate inammissibili le domande dei datori di lavoro che sono stati condannati negli ultimi cinque anni, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale per:

a) favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’immigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite, nonché per il reato di cui all’art. 600 c.p. (riduzione in schiavitù);

b) intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ai sensi dell’art. 603-bis del codice penale (reclutamento dei lavoratori presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno e utilizzo, assunzione e impiego sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno);

c) reati previsti dall’art. 22, comma 12, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n.286, e successive modificazioni e integrazioni (datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno o con permesso di soggiorno scaduto).

Costituisce, altresì, causa di rigetto delle istanze di cui ai commi 1 e 2, limitatamente ai casi di conversione del permesso di soggiorno in motivi di lavoro, la mancata sottoscrizione, da parte del datore di lavoro, del contratto di soggiorno presso lo sportello unico per l’immigrazione ovvero la successiva mancata assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore non imputabili al datore medesimo, comunque intervenute a seguito dell’espletamento di procedure di ingresso di cittadini per motivi di lavorio subordinato ovvero di procedure di emersione dal lavoro irregolare.

Sono, poi, esclusi dalle previsioni del decreto gli stranieri che sono stati oggetto di un decreto di espulsione, quelli che risultino segnalati, anche in base ad accordi o convenzioni internazionali in vigore per l’Italia, ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato, quelli che sono stati condannati anche in via non definitiva per uno dei reati previsti dall’art. 380  del codice di procedura penale (arresto obbligatorio in flagranza), per i delitti contro la libertà personale, per il traffico di sostanze stupefacenti, per lo sfruttamento della prostituzione, per il favoreggiamento dell’immigrazione o dell’emigrazione clandestina,  reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione  o di minori da impiegare in attività illecite, che comunque siano considerati una minaccia per l’ordine o la sicurezza dello Stato o di uno dei paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone. Nella valutazione della pericolosità dello straniero si tiene conto anche di eventuali condanne, anche con sentenza non definitiva, compresa quella di applicazione pronunciata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale (arresto facoltativo in flagranza).

Desta perplessità la circostanza che sia sufficiente una condanna non definitiva del datore di lavoro e del lavoratore per rendere operativa la preclusione, in contrasto con l’art. 27, secondo comma, della Costituzione, secondo cui «L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva».

Dalla data di entrata in vigore del decreto fino alla conclusione dei procedimenti penali di cui ai commi 1 e 2, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore, rispettivamente:

a) per l’impiego di lavoratori per i quali è stata presentata la dichiarazione di emersione, anche se di carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale;

b) per l’ingresso e il soggiorno illegale nel territorio nazionale, con l’esclusione degli illeciti di cui all’art. 12 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n.286 e successive modificazioni (promozione, direzione, organizzazione, finanziamento o trasporto di stranieri nel territorio dello Stato).

Non sono in ogni caso sospesi i procedimenti penali nei confronti dei datori di lavoro per le seguenti ipotesi di reato:

a) favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’immigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite, nonché per il reato di cui all’art. 600 del codice penale (riduzione in schiavitù);

b) intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ai sensi dell’art. 603-bis c.p..

La citata sospensione cessa nel caso in cui non venga presentata l’istanza di cui ai commi 1 e 2, ovvero si proceda al rigetto o all’archiviazione della medesima, ivi compresa la mancata presentazione delle parti di cui al comma 15. Si procede, comunque, all’archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro se l’esito negativo del procedimento derivi da cause indipendenti dalla volontà o dal comportamento del datore medesimo.

Nel caso di utilizzazione lavorativa irregolare degli istanti di cui al comma 2, le sanzioni previste dall’art. 3, comma 3 della legge n.73/2002 (impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte datore di lavoro privato), dall’art. 39, comma 7 della legge n.133/2008 (omessa o infedele registrazione dei dati che determina differenti trattamenti retributivi, previdenziali o fiscali), dall’art. 82, comma 2, del D.P.R. n.797/1955 (mancata corresponsione degli assegni),  dall’art. 5, comma 1, della legge n.4/1953 (mancata o ritardata consegna al lavoratore del prospetto di paga, omissione o inadeguatezza nelle registrazioni sul prospetto) sono raddoppiate. Si tratta di una previsione discutibile e forse eccessiva.

Quando i fatti di all’art.603-bis del codice penale sono commessi ai danni di stranieri che hanno presentato l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno temporaneo di cui al comma 2, la pena prevista al primo comma dello stesso articolo è aumentata da un terzo alla metà.

 

I commi 15 e 16 dell’art. 103 del decreto disciplinano, poi, le procedure dinanzi alla prefettura e alla questura. Infatti lo sportello unico per l’immigrazione, verificata l’ammissibilità della dichiarazione di cui al comma 1 e acquisito il parere della questura sull’insussistenza di motivi ostativi all’accesso alle procedure ovvero al rilascio del permesso di soggiorno, nonché il parere del competente Ispettorato territoriale del lavoro in ordine alla capacità economica del datore di lavoro e alla congruità delle condizioni  di lavoro applicate, convoca le parti per la stipula per lavoro subordinato, per la comunicazione obbligatoria di assunzione e la compilazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato. La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l’archiviazione del procedimento.

Si tratta dell’ordinaria procedura seguita dagli sportelli unici per l’immigrazione nelle precedenti sanatorie. Peculiarità, invece, presenta il procedimento dinnanzi alla questura. Infatti, l’istanza di rilascio del permesso di soggiorno temporaneo di cui al comma 2 è presentata dal cittadino straniero al Questore, dal 1° giugno al 15 luglio 2020, unitamente alla documentazione in possesso, individuata dal decreto di cui al comma 6 idonea a comprovare l’attività lavorativa svolta nei settori di cui al comma 3 e riscontrabile da parte dell’Ispettorato Nazionale del lavoro cui l’istanza è altresì diretta. All’atto della presentazione della richiesta, come detto, è conseguita un’attestazione che consente all’interessato di soggiornare legittimamente nel territorio dello Stato fino ad eventuale comunicazione dell’Autorità di pubblica sicurezza, di svolgere lavoro subordinato, esclusivamente nei settori di attività di cui al comma 3, nonché di presentare l’eventuale domanda di conversione del permesso di soggiorno temporaneo in permesso di soggiorno per motivi di lavoro. E’ consentito all’istante, altresì, di iscriversi al registro di cui all’art. 19 del decreto legislativo 14 settembre, n.150 (collocamento del personale marittimo) esibendo agli uffici per l’impiego l’attestazione rilasciata dal Questore di cui al presente articolo. Per gli adempimenti di cui al comma 2, si applica l’art. 39, commi 4-bis e 4-ter della legge 16 gennaio 2003, n.3; il relativo onere a carico dell’interessato è determinato con il decreto di cui al comma 5, nella misura massima di 30 euro.

Nelle more della definizione dei procedimenti di cui al presente articolo, lo straniero non può essere espulso, tranne nei casi previsti al comma 10 (in precedenza già espulsi, segnalati da altri Stati, condannati per i reati ivi indicati).

Nei casi di cui al comma 1, la sottoscrizione del contratto di soggiorno congiuntamente alla comunicazione obbligatoria di assunzione di cui al comma 12 e il rilascio del permesso di soggiorno comportano, per il datore di lavoro e per il lavoratore l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 11. Nel caso di istanza di emersione riferita a lavoratori italiani o a cittadini di uno Stato membro dell’Unione Europea, la relativa presentazione ai sensi del comma 5, lett. a) comporta l’estinzione dei reati e degli illeciti di cui al comma 11, lett.a). Nei casi di cui al comma 2 l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al comma 11 consegue esclusivamente al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro. Si tratta di aggiustamenti previsti per i lavoratori italiani e dell’Unione Europea.

Secondo il comma 18, il contratto di soggiorno stipulato sulla base di un’istanza contenente dati non rispondenti al vero è nullo ai sensi dell’art. 1344 del codice civile. In tal caso, il permesso di soggiorno eventualmente rilasciato è revocato ai sensi dell’art. 5, comma 5, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n.286, e successive modificazioni.

Il comma 22 precisa che, salvo che il fatto costituisca reato, più grave, chiunque presenta false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorre al fatto nell’ambito delle procedure previste dal decreto, è punito ai sensi dell’art. 76 del Testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445. Se il fatto è commesso attraverso la contraffazione o l’alterazione di documenti oppure con l’utilizzazione di uno di tali documenti, si applica la pena della reclusione da uno a sei anni. La pena è aumentata fino a un terzo se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale. Si tratta di un rigore ampiamente giustificato. Ovviamente saranno annullate le domande in cui sarà dichiarato il falso.

Il comma 20 effettua una previsione di difficile realizzazione e che quindi ha valore solo di una dichiarazione di principio. Infatti, prevede che, al fine di contrastare efficacemente i fenomeni di concentrazione dei cittadini stranieri di cui ai commi 1 e 2 in condizioni inadeguate a garantire il rispetto delle condizioni igienico-sanitarie necessarie al fine di prevenire la diffusione del contagio da Covid-19, le Amministrazioni dello Stato competenti (quali: il ministero dell’interno, il ministero della salute, il ministero del lavoro, il ministero per le politiche agricole, le prefetture etc.?) e le Regioni, anche mediante l’implementazione delle misure previste dal Piano triennale di contrasto allo sfruttamento lavorativo in agricoltura e al caporalato 2020-2020, adottano soluzioni e misure urgenti idonee a garantire la salubrità e la sicurezza delle condizioni alloggiative, nonché ulteriori interventi di contrasto del lavoro irregolare e del fenomeno del caporalato. Per i predetti scopi il tavolo operativo istituito dall’art. 25-quater della legge n. 136/2018, si avvale del supporto operativo del Dipartimento per la protezione civile e della Croce Rossa Italiana (tavolo operativo per la definizione di una nuova strategia di contrasto al caporalato e allo sfruttamento lavorativo in agricoltura).

 

5. Le difficoltà operative per l’INPS, le Prefetture e le Questure.

Il decreto prevede che lavoratori del primo canale saranno gestiti dall’INPS nel caso siano italiani, oppure dallo sportello unico per l’immigrazione dalle prefetture, nel caso siano stranieri. Quelli del secondo canale dovranno invece rivolgersi alla questura. Ma si ritiene, in via preliminare, che un ostacolo all’efficienza operativa delle procedure sia rappresentata nella fase attuale proprio dal massiccio ricorso al lavoro agile.

Una svolta nel settore di interesse, si è avuta con la circolare del Ministro per la Pubblica Amministrazione n.15008 del 4 marzo 2020, concernente misure incentivanti per il ricorso a modalità flessibili di svolgimento della prestazione lavorativa.

Con successiva direttiva n. 2 del 1° aprile 2020 è stato ribadito che il lavoro agile costituisce la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione fino alla cessazione dello stato di emergenza. Il provvedimento conferma che le amministrazioni sono chiamate a uno sforzo organizzativo e gestionale per garantirne il pieno utilizzo, accessibile in modo temporaneamente semplificato, così da ridurre al minimo gli spostamenti e la presenza dei dipendenti negli uffici, correlandola ai servizi indifferibili non erogabili da remoto.

La differenza fondamentale del lavoro agile pubblico e quello privato consiste nel fatto che, mentre nella pubblica amministrazione si tratta di un obbligo e non di una possibilità ed è possibile derogare agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui agli articoli dal 18 al 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81, lo stesso non può essere detto per il lavoro privato in cui tale tipologia di lavoro non è un obbligo, ma una possibilità e deve, comunque, rispettare gli articoli sopra citati.

Con direttiva n. 3/2020 il Ministro della pubblica amministrazione ha, poi, disciplinato le modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nell’evolversi della situazione epidemiologica.

La circolare, prende avvio da una considerazione, che non corrisponde del tutto al vero. E, cioè, che le misure adottate «non hanno previsto la sospensione dell’erogazione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, pur essendo finalizzate a ridurre la presenza dei dipendenti negli uffici e ad evitare il loro spostamento». Queste misure, per converso, incideranno nelle procedure di regolarizzazione.

Nel decreto rilancio, l’art. 90 prevede, per il settore privato, fino alla cessazione dello stato di emergenza, i genitori lavoratori dipendenti che hanno almeno un figlio minore di 14 anni, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile anche in assenza degli accordi individuali, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa.

Per il settore della pubblica amministrazione i datori di lavoro pubblici, nel periodo di emergenza e comunque non oltre il 31 dicembre 2020, possono utilizzare le modalità di lavoro agile per ogni rapporto di lavoro subordinato anche in assenza degli accordi individuali previsti dal decreto legislativo n.81/2017.

In primo luogo si osserva che, nelle procedure di regolarizzazione, il ricevimento del pubblico è ineliminabile e diverrebbe più difficile con lo strumento del lavoro agile e distoglierebbe numerose unità lavorative destinate a tale compito, mentre sarebbe molto difficile interloquire con i cittadini stranieri in gran parte non in possesso di strumenti e competenze informatiche. Negli ultimi mesi, infatti, si è assistito alla parziale chiusura degli sportelli unici per l’immigrazione, con gravi disagi per gli stessi cittadini stranieri.

Infine, il progressivo ed abnorme invecchiamento dei lavoratori pubblici non sempre in possesso di professionalità informatiche e, soprattutto la carenza degli organici, giunta a livelli preoccupanti, potrebbero ostacolare la procedura di regolarizzazione. Si stima, anche, che nei settori attivi, allo stato, circa tre milioni di lavoratori, tra il pubblico e il privato, utilizzano la predetta tipologia di lavoro.

Venendo in particolare ad esaminare la situazione dell’INPS si rileva che l’imponente sistema di sostegno alle imprese e agli altri operatori economici con partita IVA, compresi artigiani, lavoratori autonomi e professionisti colpiti dall’emergenza sanitaria, già previsto dal c.d. decreto “cura Italia”, oltre che l’abnorme ricorso alla cassa integrazione in deroga, ha rallentato l’azione degli uffici dell’Ente previdenziale, che dovrà dare priorità a tali compiti rispetto alle procedure di regolarizzazione.

Per quanto concerne le prefetture, viene in soccorso il comma 23 del decreto. Infatti, per consentire una più rapida definizione delle procedure, il Ministero dell’Interno è autorizzato ad utilizzare per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile per ulteriori sei mesi, tramite una o più agenzie di somministrazione di lavoro, prestazioni di lavoro a contratto a termine, nel limite massimo di 900 unità, da ripartire nelle sedi di servizio interessate nelle procedure di regolarizzazione. A tal fine il Ministero dell’interno può utilizzare procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 (c.d. codice degli appalti).

A parte la grave mancanza di trasparenza prevista dalla norma, che portò nella precedente regolarizzazione a scelte a volte discutibili, inserire per un breve periodo operatori non specializzati in procedimenti complessi, non sarà certo di grande aiuto all’incrementata attività delle prefetture. Sarebbe stato, forse, più opportuno avvalersi di volontari del servizio civile già operanti negli uffici immigrazione delle prefetture, con risultati eccellenti, magari attingendo dalla precedente graduatoria, con oneri anche inferiori per l’amministrazione pubblica. Non si deve, anche, dimenticare che i lavoratori interinali assunti con la precedente sanatoria sono stati tutti stabilizzati.

Inoltre, non deve trascurarsi che le prefetture sono impegnate nel gravoso compito di monitoraggio degli standard di accoglienza dei centri di accoglienza straordinaria (CAS) e dei centri SIPROIMI (ex SPRAR).

Si pensi, poi, che in quasi tutte le prefetture sono ancora pendenti numerosi ricorsi giurisdizionali relativi alla precedente regolarizzazione.

Per quanto riguarda la Questura, anche questa negli ultimi anni è stata gravata dai compiti di accoglienza dei migranti, che in questi giorni nuovamente si stanno riversando nelle nostre coste. Secondo una stima del ministero dell’interno nell’anno in corso, nel periodo compreso tra il 1° gennaio e il 20 maggio, sono sbarcati 4307 migranti a fronte dei 1265 sbarcati nello stesso periodo dell’anno precedente. Inoltre, gli stessi organi di polizia sono interessati da numerosi procedimenti penali per rintracciare i presunti scafisti e contrastare il fenomeno dell’immigrazione clandestina.  Per cui questo lavoro aggiuntivo, unito alla scarsità del personale operante, rallenterà le procedure in argomento.

 

6. Conclusioni.    

In conclusione lo sforzo del Governo per affrontare la complessa problematica della regolarizzazione degli immigrati e dei lavoratori italiani irregolari, avviene in una situazione difficile e deve, quindi, essere comunque apprezzato.

Certamente la disposizione in argomento incide sul nostro sistema giuridico e sociale, già messo continuamente in pericolo dai nuovi strumenti normativi adottati nell’attuale fase emergenziale e non può considerarsi risolutiva.

Tuttavia si ritiene in generale che la regolarizzazione porterà benefici tangibili sia per i migranti – che conseguiranno diritti e un regolare contratto – sia per lo Stato. Secondo una stima, infatti, quest’ultimo otterrebbe ogni anno circa un miliardo di euro in più per i maggiori introiti fiscali dovuti ai contributi pagati dai lavoratori irregolari. Per non parlare, poi, della sicurezza e della salute pubblica, particolarmente importanti in un periodo di pandemia globale

La misura in argomento, dovrà però essere accompagnata da una previgente politica governativa, con il coinvolgimento degli altri paesi dell’UE, già avviata dal Ministro dell’Interno Lamorgese, la quale potrà razionalizzare il flusso dei migranti, certamente destinato ad incrementare nei prossimi anni. Anche la stipula del memorandum proposto di recente alla Libia dal Governo italiano, che prevede una maggiore collaborazione tra i due governi ed un trattamento più umano dei migranti racchiusi nei centri di raccolta libici, costituisce un passo importante per il regolamento dei flussi migratori e per un trattamento più dignitoso di persone in fuga dalla guerra e da condizioni di vita disumani. Quando si parla, infatti, di diritti inderogabili, ci si riferisce ai diritti che hanno un nucleo incomprimibile qualunque siano le circostanze del caso concreto e che non tollerano un bilanciamento neanche per la salvaguardia di altri rilevanti interessi. Tra questi certamente si deve considerare il diritto alla salute, tutelato dall’art. 32 della Costituzione e il diritto al trattamento umano sancito dagli artt. 2, 10 e 27, comma 3, della stessa Costituzione. Alle previsioni della nostra carta costituzionale devono aggiungersi quelle contenute nelle Convenzioni internazionali e in quella europea dei diritti dell’uomo – al cui rispetto il nostro ordinamento è tenuto in forza dell’art. 117 della Costituzione – che parimenti qualificano come inderogabili il divieto di trattamenti inumani (art. 3) e la protezione della vita e dell’integrità fisica. Si tratta di previsioni alle quali la Convenzione europea accorda una tutela assoluta, poiché - secondo quanto previsto dall’art. 15 della stessa CEDU – ad esse non si può derogare nemmeno «in caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione».             

Per tali ragioni, anche di fronte ad un mostro imprevedibile e di tali dimensioni, dalle conseguenze non ancora definibili,  dovrà necessariamente tenersi conto degli elementari principi internazionali e costituzionali in materia e, soprattutto, di quello del diritto ad un trattamento umano degli immigrati, sancito dalla nostra Costituzione e dalla normativa internazionale sopra citata, seguito a ruota da quello primario del buon senso istituzionale, spesso umiliato dalla presunta legislazione emergenziale.

Ne deriva di conseguenza che, se i migranti devono andare incontro alle inevitabili difficoltà di inserimento nel nostro contesto sociale con il rigoroso rispetto della nostra normativa, si auspica quantomeno che queste siano limitate al minimo indispensabile e, soprattutto, siano in linea con i principi di uno Stato democratico.

 

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