La “riqualificazione” della domanda originaria da parte dell’attore

La memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. consente all’attore di precisare e modificare le domande già proposte, ma non anche di proporre domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto, che vanno invece proposte, a pena di decadenza, entro la prima udienza di trattazione.

Così la Corte di Cassazione con ordinanza n. 30745/19, depositata il 26 novembre. Il caso. Un imprenditore, avente l’attività di noleggio camper, conveniva in giudizio una società di assicurazione esponendo che aveva noleggiato un camper ad un altro soggetto, il quale aveva denunciato il furto del mezzo ed esso era coperto da una polizza assicurativa a garanzia dei danni da furto. Chiedeva dunque la condanna della società di assicurazione al pagamento dell’indennizzo dovuto. Il Tribunale e la Corte d’Appello rigettavano le richieste dell’imprenditore poiché non provate. Quest’ultimo ricorre così in Cassazione, lamentando che la richiesta del pagamento dell’indennizzo previsto dal contratto assicurativo per l’ipotesi di appropriazione indebita non era una domanda nuova, ma una modifica della domanda originaria resa della convenuta, che aveva contestato la sussistenza del furto. Infatti, per l’assicuratore la perdita del camper era stata causata da una appropriazione indebita e non da un furto. La riqualificazione della domanda. L’attore, infatti, nel primo grado di giudizio avrebbe potuto riqualificare la domanda originaria ma non lo fece, poiché modificò la propria domanda solo con la prima memoria di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c La società convenuta, nella memoria presentata ai sensi del suddetto art. 183, eccepiva il maturare della preclusione ed il Tribunale che avrebbe dovuto rilevare d’ufficio il maturare della preclusione ma non lo fece, incorrendo in una nullità se il giudice si pronuncia sul merito ignorando la questione pregiudiziale, incorre in error in procedendo . A ciò consegue che la Corte d’Appello non avrebbe potuto pronunciarsi sulla questione della novità della domanda di pagamento dell’indennizzo perché tale questione era stata risolta in modo viziato dal Tribunale. E tale errore, consistito nella violazione dell’art. 276, comma 2, c.p.c. non era stato censurato in via incidentale, pertanto sull’ammissibilità di quella domanda si era formato il giudicato interno, che può essere rilevato ex officio in sede di legittimità anche se formatosi dopo la sentenza di primo grado. L’intervento della Suprema Corte. Sulla base di tali considerazioni, la sentenza impugnata va cassata con rinvio al giudice che dovrà esaminare la domanda di pagamento in applicazione di tali principi di diritto - la memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., consente all’attore di precisare e modificare domande già proposte, ma non anche di proporre domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto, che vanno invece proposte, a pena di decadenza, entro la prima udienza di trattazione - l’ordine di trattazione delle questioni, di cui all’art. 276, comma 2, c.p.c. da un lato lascia al giudice la libertà di scegliere, tra le questioni di merito, quella che ritiene più liquida , dall’altro gli impone di esaminare prima di tutto le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito . Proseguono i Giudici di legittimità che la violazione della suddetta regola costituisce una causa di nullità del procedimento, che resta tuttavia sanata se non venga fatta valere con l’impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l’appello incidentale .

Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 3, ordinanza 25 settembre – 26 novembre 2019, n. 30745 Presidente Frasca - Relatore Rossetti Fatti di causa 1. P.G. , imprenditore individuale esercente l’attività di noleggio di camper, nel 2012 convenne dinanzi al Tribunale di Milano la società Vittoria Assicurazioni s.p.a., esponendo che - aveva noleggiato un camper a D.R.A. - questi aveva denunciato il furto del mezzo - il mezzo denunciato come sottratto era coperto da una polizza assicurativa, stipulata con la Vittoria Assicurazioni s.p.a., a garanzia dei danni da furto. Chiese pertanto la condanna della società convenuta al pagamento dell’indennizzo contrattualmente dovuto. 2. La Vittoria si costituì ed eccepì, per quanto in questa sede rileva, che esistevano molti dubbi sul fatto che il veicolo fosse stato effettivamente rubato, ovvero non fosse stato piuttosto fraudolentemente occultato dall’utilizzatore. A tale difesa il proprietario del mezzo replicò, con la prima memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, che il contratto prevedeva comunque la garanzia sia per i rischi di furto, sia per il rischio di appropriazione indebita, e chiese la condanna dell’assicuratore al pagamento dell’indennizzo contrattualmente previsto per questa seconda ipotesi di rischio. 3. Il Tribunale sentenza 29.1.2015 n. 741 rigettò le domande attoree ritenendole non provate la Corte d’appello di Milano sentenza 8.6.2017 n. 2531 , adita dal soccombente, condivise l’opinione del primo giudice circa l’assenza di prova dell’effettivo avverarsi di un furto e quanto alla domanda di pagamento dell’indennizzo contrattualmente previsto per il rischio di appropriazione indebita ne rilevo la novità e la dichiarò inammissibile. 4. Avverso la sentenza d’appello P.G. ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi ed illustrato da memoria. Ha resistito la Vittoria con controricorso. Ragioni della decisione 1. Il primo motivo di ricorso. 1.1. Col primo motivo il ricorrente lamenta, formalmente richiamando l’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 111 Cost. nonché dell’art. 113 c.p.c. e dell’art. 183 c.p.c., commi 5 e 6. Sostiene che la richiesta del pagamento dell’indennizzo previsto dal contratto per l’ipotesi di appropriazione indebita non era una domanda nuova, ma una modifica della domanda originaria avente ad oggetto pur sempre la condanna dell’assicuratore all’adempimento del contratto , resa necessaria dalle difese della convenuta, la quale aveva contestato l’esistenza del furto. 1.2. Il motivo è fondato, sia pure per ragioni diverse da quelle dedotte dall’attore ragioni che tuttavia, per quanto si dirà, è consentito a questa Corte rilevare d’ufficio. 1.3. Come accennato, nel caso di specie l’attore domandò la condanna dell’assicuratore al pagamento dell’indennizzo, invocando la garanzia prevista dal contratto di assicurazione per l’ipotesi di furto. L’assicuratore, oltre a contestare tale pretesa, allegò che la perdita del mezzo oggetto del noleggio era stata causata da una appropriazione indebita, e non da un furto. Nella prima udienza del giudizio di primo grado l’attore, che pure avrebbe potuto riqualificare la propria domanda originaria, ed invocare perciò il pagamento dell’indennizzo dovuto per l’ipotesi di perdita dovuta ad appropriazione indebita, non lo fece. Modificò, invece, la propria domanda solo con la prima memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6 ed incorse in tal modo nella preclusione prevista dall’art. 183 c.p.c., comma 5 il quale stabilisce che nella udienza di trattazione l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto . Tale norma, infatti, consente all’attore di formulare le domande nuove che siano conseguenze delle eccezioni del convenuto solo nella prima udienza, e non nella memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6. La memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1, consente all’attore di precisare e modificare le domande già proposte , ma non di proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno invece proposte entro la prima udienza di trattazione ex multis, Sez. 1, Sentenza n. 9880 del 13/05/2016, Rv. 639817 - 01 Sez. 1, Sentenza n. 3806 del 26/02/2016, Rv. 638877 - 01 Sez. 3, Sentenza n. 25409 del 12/11/2013, Rv. 629119 - 01 Sez. U, Sentenza n. 3567 del 14/02/2011, Rv. 616565 - 01 . 1.4. La società convenuta, nella memoria depositata ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 2, eccepì il maturare di tale preclusione. Il Tribunale tuttavia, il quale avrebbe dovuto rilevare d’ufficio il maturare della preclusione Sez. 1, Sentenza n. 3806 del 26/02/2016, Rv. 638877 - 01 , non lo fece, incorrendo così in una nullità esaminò, infatti, nel merito la domanda attorea, senza chiedersi se tale domanda fosse stata tempestivamente proposta, violando in tal modo l’ordine delle questioni di cui all’art. 276 c.p.c., comma 2, il quale imponeva di esaminare per prima la questione concernente l’ammissibilità in rito della domanda di pagamento dell’indennizzo per l’ipotesi di avveramento del rischio di appropriazione indebita e solo dopo, superato positivamente tale vaglio di ammissibilità, sarebbe stato possibile giudicare sul merito della questione. 1.5. Ne consegue che, per effetto del principio di conversione delle nullità in motivi di gravame, tale errore avrebbe dovuto essere fatto valere di chi vi aveva interesse la società convenuta in grado di appello e nelle forme dell’appello incidentale condizionato, ma non attraverso la mera riproposizione dell’eccezione di novità, ex art. 346 c.p.c Infatti, avendo il Tribunale statuito sul merito della domanda, in tal modo quel giudice rigettò l’eccezione di inammissibilità, incorrendo nella violazione della regola che impone l’ordine di esame delle questioni art. 276 c.p.c., comma 2 . Tale regola, come noto, mentre non prevede alcun ordine di trattazione per le varie questioni di merito sicché il giudice resta libero di esaminare per prima quella che ritiene, come è d’uso dire, più liquida , stabilisce una gerarchia rigorosa tra l’esame delle questioni di rito e l’esame di quelle di merito, stabilendo che non possa mai esaminarsi il merito d’una domanda, se prima non vengano affrontate e risolte le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio . Se pertanto il giudice, violando tale regola, si pronunci sul merito ignorando la questione pregiudiziale, incorre in un error in procedendo. Tale error in procedendo tuttavia, quando sia potenzialmente svantaggioso per la parte comunque vittoriosa ed appellata, deve essere rimosso con l’appello incidentale condizionato, altrimenti si formerà il giudicato sulla violazione dell’ordine di esame delle questioni, violazione che perciò non sarà più ulteriormente censurabile. Tutti i principi che precedono sono stati già affermati da questa corte, a Sezioni Unite, con la sentenza Sez. U, Sentenza n. 11799 del 12/05/2017 in particolare, ai § 9.3.3.1 e ss. della motivazione . Da quanto esposto consegue che la Corte d’appello di Milano non avrebbe potuto pronunciarsi sulla questione della novità della domanda di pagamento dell’indennizzo dovuto dall’assicuratore per l’ipotesi di avveramento del rischio di appropriazione indebita, perché tale questione era stata risolta in modo viziato dal Tribunale che esaminò nel merito la domanda senza porsi il problema della sua ammissibilità , ma tale errore, consistito nella violazione dell’art. 276 c.p.c., comma 2, non era stato censurato in via incidentale e condizionata in grado di appello, sicché sulla ammissibilità di quella domanda si era formato il giudicato interno. Giudicato che, come noto, può essere rilevato ex officio in sede di legittimità anche se formatosi a seguito della sentenza di primo grado, salva l’ipotesi, qui non ricorrente, in cui il giudice d’appello abbia deciso sulla portata dell’atto di appello e, quindi, sull’esistenza o meno del suddetto giudicato Sez. 2 -, Ordinanza n. 5133 del 21/02/2019, Rv. 652696 - 01 Sez. 1 -, Ordinanza n. 6087 del 13/03/2018, Rv. 647754 - 01 Sez. 5, Sentenza n. 1284 del 22/01/2007, Rv. 595137 01 . 1.6. La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio, affinché il giudice di rinvio, rilevato il giudicato interno in merito all’ammissibilità della domanda di pagamento dell’indennizzo dovuto per l’ipotesi di appropriazione indebita, la esamini nel merito, in applicazione dei seguenti principi di diritto a la memoria di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 1, consente all’attore di precisare e modificare le domande già proposte , ma non di proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni formulate dal convenuto, le quali vanno invece proposte a pena di decadenza entro la prima udienza di trattazione b l’ordine di trattazione delle questioni, imposto dall’art. 276 c.p.c., comma 2, mentre lascia libero il giudice di trascegliere, tra varie questioni di merito, quella che ritiene più liquida , gli impone per contro di esaminare per prime le questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito. La violazione di tale regola costituisce una causa di nullità del procedimento, che resta tuttavia sanata se non venga fatta valere con l’impugnazione o, nel caso in cui la parte che ne risulti svantaggiata sia quella vittoriosa in primo grado ed appellata, con l’appello incidentale. 1.7. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti. 2. Le spese. Le spese del presente giudizio di legittimità saranno liquidate dal giudice del rinvio. P.Q.M. - accoglie il primo motivo di ricorso dichiara assorbiti gli altri cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.