POLITICA SULL'UTILIZZO DEI COOKIE - GIUFFRE' FRANCIS LEFEBVRE SPA

Questo sito utilizza cookie di profilazione di prima parte per offrirti un miglior servizio e per trasmetterti comunicazioni in linea con le attività svolte durante la navigazione. Puoi impedire l'utilizzo di tutti i Cookie del sito cliccando MAGGIORI INFORMAZIONI oppure puoi acconsentire all'archiviazione di tutti quelli previsti dal sito cliccando su ACCONSENTI.

Continuando la navigazione del sito l'utente acconsente in ogni caso all'archiviazione degli stessi.


> Maggiori informazioni

Acconsenti

Abbonamento scaduto
Abbonamento inattivo
Numero massimo utenti raggiunto
Utente non in CRM
Manutenzione
giovedì 03 dicembre 2020
Accedi   |   Contatti   |   Newsletter   |   Abbonamenti    Feed RSS
Notizie a cura di La Stampa.it |
PROFESSIONE

professione forense | 26 Giugno 2020

Nuova ipotesi di mediazione obbligatoria: le controversie contrattuali da rispetto delle misure COVID-19

di Fabio Valerini - Avvocato cassazionista, Dottore di ricerca nell'Università di Roma Tor Vergata

La Camera dei Deputati ha approvato, in via definitiva, il disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, recante misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonché disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l'introduzione del sistema di allerta Covid-19.

Tra le varie norme, il legislatore ha previsto una nuova ipotesi di mediazione obbligatoria introducendo un comma 6-ter all’art. 3 d.l. n. 6/2020 il cui testo riportiamo qui di seguito:
«Nelle controversie in materia di obbligazioni contrattuali, nelle quali il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base di disposizioni successive, può essere valutato ai sensi del comma 6-bis, il preventivo esperimento del procedimento di mediazione ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, costituisce condizione di procedibilità della domanda».

 

Ipotesi di mediazione obbligatoria. Nonostante qualche dubbio originato probabilmente dall’iniziale formulazione della norma, oggi è certo che la norma prevede una nuova ipotesi di mediazione obbligatoria.
Ed infatti, la frase principale è «il preventivo esperimento del procedimento di mediazione ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, costituisce condizione di procedibilità della domanda».
In base al testo della norma quel preventivo esperimento opererà con riferimento a questa “materia”: «una controversia in materia di obbligazioni contrattuali nelle quali il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto, o comunque disposte durante l’emergenza epidemiologica da COVID-19 sulla base di disposizioni successive, può essere valutato ai sensi del comma 6-bis».
Del resto, questa nuova norma viene dopo il comma 6-bis introdotto perché il legislatore ha allora inteso indicare (forse, però, creando più dubbi di quelli che intendeva risolvere) che il rispetto delle misure di contenimento deve essere valutato dal giudice al fine di decidere sulla responsabilità del debitore.

 

Quali controversie? Esaminiamo però meglio questa “materia” presa in considerazione dal legislatore.
In primo luogo, forniamo qualche esempio di controversia che sicuramente rientra nel perimetro indicato dalla norma: le azioni di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione e le azioni di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta a causa delle misure di contenimento.
Rientrano, poi, nel perimetro della norma anche tutte le azioni che in qualche modo vedono come fatto costitutivo della pretesa dell’attore l’inadempimento del debitore che potrebbe difendersi sostenendo di non essere inadempiente (a torto o a ragione non importa) perché, ad esempio, proprio in ragione del rispetto delle misure di contenimento da valutarsi da parte del giudice anche ai sensi del comma 6- bis l’inadempimento non è grave o non può essere considerato tardivo.
Ed ancora, tutte quelle ipotesi contrattuali in cui si discute degli effetti del mancato tempestivo recesso che non è stato possibile comunicare in tempo di emergenza.

 

Rapporti con altre norme… In secondo luogo, la “materia” può comprendere materie già soggette a mediazione obbligatoria (come ad esempio la locazione o l’affitto d’azienda) ovvero già soggette a negoziazione assistita ovvero non soggette a nessun procedimento (né di mediazione né di negoziazione assistita).
Nel primo e nell’ultimo caso nulla quaestio: la mediazione è senz’altro condizione di procedibilità.

 

… e prevalenza della mediazione. Nel secondo caso, la soluzione non cambia perché il d.l. n. 132/2014 in materia di negoziazione assistita nel caso di concorso tra negoziazione e mediazione accorda preferenza per la mediazione che, quindi, sarà l’unica obbligatoria (del resto, ciò ha anche un senso dal momento che la mediazione – come riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale – ha un quid pluris rispetto alla negoziazione dato proprio dal terzo imparziale che tenta di procurare la conciliazione).

 

Il debitore si difende. In terzo luogo, l’individuazione della “materia” potrebbe portare, in alcuni casi, a un qualche problema operativo.
Secondo qualche Autore l’individuazione della materia potrebbe emergere soltanto per effetto dell’attività difensiva del convenuto e, quindi, non prevedibile al momento dell’instaurazione della lite anche perché – se ne ho ben inteso il senso – il debitore non sarebbe mai attore con la conseguenza che l’ipotesi prevista dal legislatore si risolverebbe in un’ipotesi di mediazione on demand.
A mio avviso, però, la situazione deve essere diversamente inquadrata.
Ed infatti, non vi è dubbio che l’iniziativa per la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità sopravvenuta la dovrebbe (ragionevolmente e normativamente) prendere il debitore tenuto altrimenti alla prestazione.
Ne deriva che - ovviamente ragionando “a spanne” – una buona parte del contenzioso COVID-19 inizierà per azione del debitore.
Quanto ad un’altra buona parte: per metà (e quindi, sempre per ragionare a spanne, metà della metà) saremo in presenza di contratti che – come abbiamo visto - già rientrano nella mediazione obbligatoria (locazione, affitto d’azienda)
Nell’altra metà (quindi un quarto) ben potrebbe accadere che la materia sia individuabile soltanto per effetto della difesa del convenuto e, quindi, sostanzialmente, quando le parti saranno già davanti al giudice.
Fermo restando, però, che dal punto di vista normativo la tecnica di individuazione della materia non è nuova (si veda, ad esempio, la materia “antitrust” o la materia della “protezione dei dati personali”) , l’unico modo per ovviare a questo problema sarebbe stato (invero opportunamente) prevedere che tutte le obbligazioni contrattuali avrebbero dovuto essere assoggettate al previo tentativo di mediazione.

 

Verbale di mediazione informatico. La seconda novità introdotta dal legislatore attiene alla disciplina del verbale informatico che già era stata modificata dal comma 20-bis dell’art. 83 d.l. 17 marzo 2020, n. 18 conv. con modificazioni in l. 24 aprile 2020, n. 27 e ulteriormente modificato dal d.l. 30 aprile 2020, n. 28.
Ed infatti, il legislatore ha aggiunto una nuova norma che regolamenta la notificazione del verbale di accordo.
Ebbene, «il mediatore, apposta la propria sottoscrizione digitale, trasmette tramite posta elettronica certificata agli avvocati delle parti l’accordo così formato».
In realtà, la comunicazione dell’accordo avrebbe dovuto provenire dall’Organismo di mediazione (unico soggetto a rilevanza esterna) e non già dal mediatore (che opera per l’organismo) anche perché è sul primo che gravano le responsabilità di una corretta conservazione (fisica e digitale) dei verbali di mediazione e che rilascia alle parti le copie del verbale di mediazione (positivo o negativo non importa).
Ma tant’è.
«In tali casi – prosegue la norma - l’istanza di notificazione dell’accordo di mediazione può essere trasmessa all’ufficiale giudiziario mediante l’invio di un messaggio di posta elettronica certificata. L’ufficiale giudiziario estrae dall’allegato del messaggio di posta elettronica ricevuto le copie analogiche necessarie ed esegue la notificazione ai sensi degli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, mediante consegna di copia analogica dell’atto da lui dichiarata conforme all’originale ai sensi dell’articolo 23, comma 1, del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82».