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PROFESSIONE

avvocati | 10 Febbraio 2015

Accertamento sull’effettivo svolgimento della professione forense: più di una perplessità sullo schema di regolamento ministeriale

di Gianluca Gambogi - Avvocato e Docente di diritto penale tributario presso la Scuola Polizia Tributaria Guardia di Finanza di Roma-Lido di Ostia

Nei giorni scorsi il Ministero della Giustizia ha emanato lo schema di decreto concernente il regolamento recante disposizioni per l’accertamento dell’esercizio della professione forense e non mancano le prime perplessità.

Lo schema di decreto si ricollega all’art. 21, comma 1, della nuova legge professionale degli avvocati, la n. 247/12 (Cfr., per un commento all’art. 21 di cui trattasi, G. Colavitti-G. Gambogi, Riforma forense, Milano, 2013, pag. 58 e segg.).
E’ l’art. 21 citato, infatti, che introduce il principio in forza del quale la permanenza dell’iscrizione all’albo è subordinata all’esercizio della professione in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente.
Sempre l’art. 21 dispone, inoltre, che le modalità di accertamento sono adottate con regolamento (e lo schema di cui trattasi ne rappresenta l’attuazione), mentre spetta al Consiglio dell’Ordine effettuare il controllo.
Lo schema di decreto: solo norme attuative, nessuna riproposizione delle regole primarie. Lo schema di regolamento proposto dal Ministro consta di 6 articoli, le norme più importanti sono contenute negli artt. 2 e 4.
Così come risulta dalla relazione illustrativa, lo schema non ripropone le regole già previste in sede primaria, cioè dalla nuova legge professionale, ma si limita soltanto a dettare disposizioni attuative.
Ciò significa che per la valutazione completa dei profili che interessano l’esercizio effettivo della professione occorrerà, sempre, leggere in combinato le disposizioni regolamentari con quelle primarie (per esempio, come vedremo meglio poco oltre, le deroghe alla prova dell’effettività, continuità, abitualità e prevalenza della professione rimangono contemplate esclusivamente nella legge professionale e, più precisamente, nell’art. 21, comma 7, lett. a-b-c).
Non v’è dubbio che, come già anticipato, una delle disposizioni più significative dello schema è l’art. 2: innanzi tutto perché ribadisce che il potere di verifica dei requisiti spetta al Consiglio dell’Ordine circondariale; secondariamente perché indica i requisiti necessari affinché l’esercizio professionale sia da considerarsi effettivo, continuativo, abituale e prevalente.
I requisiti specifici nonché necessariamente congiunti. Secondo quanto dispone il Ministero la professione forense è esercitata con le caratteristiche di cui sopra quando l’avvocato:
a) è titolare di una Partita Iva attiva;
b) ha l’uso di locali e di almeno un’utenza telefonica destinati allo svolgimento dell’attività professionale, anche in associazione professionale, società professionale o in associazione di studio con altri colleghi;
c) ha trattato almeno 5 affari per ciascun anno, anche se l’incarico professionale è stato conferito da altro professionista;
d) è titolare di un indirizzo di posta elettronica certificata, comunicato al Consiglio dell’Ordine;
e) ha assolto l’obbligo di aggiornamento professionale secondo le modalità e le condizioni stabilite dal Consiglio Nazionale Forense;
f) ha in corso una polizza assicurativa a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della professione, ai sensi dell’art. 12, comma 1, della legge;
g) ha corrisposto i contributi annuali dovuti al Consiglio dell’Ordine;
h) ha corrisposto i contributi dovuti alla Cassa di Previdenza Forense.
I suddetti requisiti, specifica in maniera chiara lo schema di regolamento, dovranno ricorrere congiuntamente.
I poteri di controllo e verifica del Consiglio dell’Ordine circondariale. Allorquando il Consiglio dell’Ordine accerta la mancanza dell’esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente, e l’avvocato non dimostra la sussistenza di giustificati motivi oggettivi o soggettivi, dispone, ai sensi dell’art. 3, comma 1, dello schema di cui trattasi, la cancellazione dall’albo.
Prima di deliberare la cancellazione il Consiglio dovrà comunque invitare (a mezzo PEC ovvero, quando ciò non sia possibile, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento) l’interessato a presentare eventuali osservazioni entro un termine non inferiore a 30 giorni.
L’avvocato che ne fa richiesta è ascoltato personalmente.
Laddove le osservazioni dell’avvocato e l’eventuale sua audizione non siano sufficienti a giustificare la continuità dell’esercizio professionale, il Consiglio dell’Ordine dispone la cancellazione che deve essere notificata entro 15 giorni.
Da notare che contro il provvedimento di cancellazione è ammesso, a norma dell’art. 17, comma 14, della nuova legge professionale, il ricorso al Consiglio Nazionale Forense.
Il ricorso deve essere proposto entro il termine di 60 giorni dalla notifica di cui sopra ed ha effetto sospensivo.
Ciò significa che il provvedimento di cancellazione del Consiglio dell’Ordine non è immediatamente esecutivo.
A proposito dei poteri di controllo e verifica del Consiglio dell’Ordine si deve altresì osservare che quest’ultimo eserciterà i suddetti accertamenti ogni 3 anni a decorrere dall’entrata in vigore del regolamento di cui trattasi.
Da tener presente però che la verifica non è svolta per il periodo di 5 anni dalla prima iscrizione all’albo dell’avvocato.
Trattasi quest’ultima di una specificazione importante poiché nell’art. 21, comma 1, della legge professionale forense, le eccezioni previste alla verifica e controllo per i neo iscritti erano correlate all’espressione: «ai primi anni dell’esercizio professionale».
Lo schema di regolamento, quindi, stabilisce che tale previsione debba, più precisamente, essere ricollegata al primo quinquennio di iscrizione attuando in tal modo la norma primaria.
Il diritto alla nuova iscrizione. L’art. 4 dello schema regolamentare prevede che l’avvocato cancellato dall’albo ha il diritto di essere nuovamente iscritto allorquando dimostri di avere acquisito i requisiti indicati in precedenza nell’art. 2.
Da notare però che l’art. 4, comma 2, dispone che laddove la cancellazione sia collegata alla mancata trattazione di 5 affari per ciascun anno o al mancato assolvimento dell’obbligo di aggiornamento professionale, il diritto di essere nuovamente iscritto si perfezionerà allorquando saranno decorsi 12 mesi dal momento in cui la delibera di cancellazione è diventata esecutiva.
Quest’ultima norma è senz’altro significativa.
Può infatti ritenersi che l’avvocato una volta riacquisito il requisito ritenuto insussistente dal Consiglio dell’Ordine abbia il diritto di essere automaticamente ed immediatamente reiscritto.
Non così nei due casi sopra indicati e cioè quando l’avvocato non ha trattato almeno 5 affari per ciascun anno e non ha assolto l’obbligo di aggiornamento professionale: in tali ipotesi il diritto ad essere reiscritto matura, come abbiam visto, dopo il decorso di 12 mesi dalla cancellazione.
Deroghe alla prova di svolgimento effettivo della professione. E’ bene inoltre precisare, proprio perché, come riferito in precedenza, il regolamento non ripropone norme primarie, che le deroghe alla prova dell’effettività, continuità, abitualità e prevalenza della professione, sono contemplate nell’art. 21, comma 7, della legge professionale.
Tale norma prevede tre casi di deroga e precisamente:
a) alle donne avvocato in maternità e nei primi due anni di vita del bambino o, in caso di adozione, nei successivi due anni dal momento dell’adozione stessa. L’esenzione si applica, altresì, agli avvocati vedovi o separati affidatari della prole in modo esclusivo;
b) agli avvocati che dimostrino di essere affetti o di essere stati affetti da malattia che ne ha ridotto grandemente la possibilità di lavoro;
c) agli avvocati che svolgano comprovata attività di assistenza continuativa di prossimi congiunti o del coniuge affetti da malattia qualora sia stato accertato che da essa deriva totale mancanza di autosufficienza.
Possesso dei requisiti e controllo a campione. Il citato art. 2 dello schema regolamentare contiene altre importanti disposizioni e, segnatamente, nei commi 4 e 5.
Innanzi tutto il comma 4 stabilisce che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti ai quali è correlata l’effettività di esercizio della professione forense è presentata mediante le dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47, d.P.R. n. 445/00.
Si tratta della dichiarazione sostitutiva di certificazioni riguardanti lo stato, le qualità personali e fatti nonché la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.
La norma non stabilisce il termine entro il quale la documentazione comprovante il possesso dei requisiti deve essere inviata all’Ordine circondariale.
E’ ragionevole ritenere però che debba essere inviata tutti gli anni e non quindi una sola volta alla fine di ogni triennio (ovverosia alla fine del periodo previsto per l’esercizio del potere di verifica e controllo dell’Ordine).
Prova ne sia che il comma 5 della citata norma prevede che, con un ulteriore Decreto Ministeriale, da adottarsi entro 6 mesi dall’entrata in vigore del regolamento di cui trattasi, siano stabilite le modalità con cui ciascuno degli Ordini circondariali individua, con sistemi automatici, le dichiarazioni sostitutive da sottoporre annualmente a controllo a campione.
Non avrebbe senso stabilire un controllo a campione annuale se non vi fosse un correlato obbligo informativo legato allo stesso periodo temporale.
E’ inoltre da precisare che laddove viene disposto il controllo a campione lo schema di regolamento richiama l’art. 71 del già citato d.P.R. n. 445/00.
Ciò significa che l’Ordine circondariale potrà procedere, oltre che a campione, al controllo di quelle dichiarazioni sostitutive rispetto alle quali sorgano fondati dubbi sulla veridicità.
Considerazioni conclusive. Non v’è dubbio che lo schema di regolamento di cui trattasi ha il merito di individuare 8 distinti criteri sulla base dei quali stabilire se la professione forense è esercitata in modo effettivo, continuativo, abituale e prevalente.
Difficile stabilire se vi potevano essere altri e diversi criteri da considerare. Certo è che qualcuno, tra quelli indicati, lascia perplessi.
Si pensi, ad esempio, al requisito che richiama la trattazione di almeno 5 affari per ciascun anno.
E’ ragionevole pensare, infatti che il suddetto numero sia oggettivamente poco significativo per l’accertamento di un’attività professionale svolta in concreto.
Un requisito, quello di cui sopra, tra l’altro estremamente importante poiché, come ricordato in precedenza, a norma dell’art. 4, comma 2, dello schema, consente la nuova iscrizione all’albo solo quando siano decorsi 12 mesi dalla cancellazione esecutiva.
Forse poteva prevedersi un numero di affari diverso poiché quello indicato rischia di svuotare l’importanza del requisito stesso.
Altro motivo di perplessità è correlato ai controlli.
Innanzitutto appare davvero singolare che lo schema di regolamento debba essere a sua volta integrato da un ulteriore regolamento ministeriale, da adottarsi nei 6 mesi successivi, per stabilire le modalità di  controllo.
La questione poteva essere risolta in un unico contesto.
Sempre a proposito dei controlli corre l’obbligo segnalare che le dichiarazioni sostitutive dovranno essere sottoposte annualmente a verifica, mentre la verifica sull’esercizio effettivo, continuativo, abituale e prevalente, è prevista nel triennio.
Sembrerebbe quindi mancare un raccordo tra le due previsioni e non è mancanza di poco conto: basti pensare, ad esempio, che l’aggiornamento professionale, e cioè altro importantissimo requisito che consente, laddove non sussista, di essere nuovamente iscritto se non dopo 12 mesi dalla cancellazione, è tale da essere gioco-forza verificato su base triennale così come prevede il regolamento sulla formazione.
E’ quindi sperabile che il Consiglio Nazionale Forense, nell’esprimere il parere previsto dalla normativa vigente sullo schema di regolamento di cui trattasi, evidenzi tale perplessità all’Ill.mo Ministro della Giustizia invitandolo a correggere il testo.

 



Qui lo schema di decreto del Ministero della Giustizia