Incarico professionale ed appalto di servizi: criteri distintivi, normativa di riferimento e modalità applicative

Cosa distingue un incarico professionale” da un appalto di servizio”? Nell’ultimo decennio innumerevoli pronunce giurisprudenziali si sono susseguite al fine di delineare le sottili linee di confine tra gli incarichi di consulenza di cui all’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 e gli incarichi riconducibili al contratto di appalto di servizi, assoggettato pertanto alla disciplina del codice dei contratti ratione temporis vigente d.lgs. n. 163/2006 e successivamente d.lgs. n. 50/2016 . Il presente contributo ripercorre le direttrici degli interpreti al fine di comprendere il discrimine tra le due forme di affidamento ed emarginare i principali criteri distintivi.

Incarico professionale e/o di consulenza. L’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 consente alle Amministrazioni di ricorrere a professionalità esterne, in mancanza di adeguate risorse interne, al fine di fronteggiare temporanee esigenze che eccedono l’ordinaria attività d’ufficio e, pertanto, soltanto nei casi previsti dalla legge o per far pronte a situazioni o eventi non affrontabili con le risorse tecnico-giuridiche disponibili. Gli interventi susseguitisi nel tempo hanno ridotto i margini di discrezionalità delle Amministrazioni, definendo presupposti di legittimità sempre più rigorosi, nonché fissando specifici tetti di spesa, sino a ribadire come gli incarichi in parola debbano costituire circostanze eccezionali e temporanee, senza possibilità di rinnovo né proroga, se non riconducibili alla necessità di completamento di un’attività già avviata Corte dei Conti, sez. I centrale, n. 577/2011 . In particolare, i Giudici contabili, in varie occasioni, hanno ammesso incarichi di sola consulenza, ricerca e lo studio , precisando che non rientrano tra questi le prestazioni professionali consistenti in servizi o adempimenti obbligatori per legge, qualora non vi siano uffici o strutture interni all’Amministrazione, nonché gli appalti e le esternalizzazioni di servizi necessari per raggiungere scopi dell’Amministrazione siccome, in tali ipotesi, mancherebbe qualsiasi ‘discrezionalità’ dell’Amministrazione Corte dei Conti, sez. Riunite Controllo, Del. 6/Contr/05 del 15/2005 . È stato altresì precisato che il conferimento dell’incarico professionale debba essere legato a soluzioni di problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze ”, nonché non implicanti attività continuativa ” ma, anzi, la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento di incarico, comunque e sempre caratterizzato da specificità e temporaneità Corte dei Conti, sez. I, n. 393/2008 . Volendo riassumere l’animata giurisprudenza in tema Corte dei Conti, sez. II, n. 367/2010 e Friuli Venezia Giulia, sez. giurisdiz., n. 167/2011 , le prioritarie condizioni sottostanti all’esternalizzazione di un incarico professionale possono essere rappresentate come segue la mancanza e/o insussistenza, all’interno dell’Amministrazione, di una figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare con reale cognizione i criteri ed i contenuti per lo svolgimento dell’incarico debbono essere specificamente indicati, così come la durata il compenso deve essere proporzionato all’utilità conseguita dall’Amministrazione e, perciò, non liquidato in maniera forfetaria l’incarico deve essere contraddistinto da temporaneità e specificità cfr. supra , in termini di proroga e rinnovo l’incarico deve essere singolo, specifico ed episodico l’incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell’ente la deliberazione di conferimento di incarico deve essere adeguatamente motivata l’incarico non può essere generico o indeterminato i criteri di conferimento non debbono essere generici ne consegue l’illegittimità nonché la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato. Sotto il versante della modalità di affidamento occorre sottolineare la necessità, ai fini dell’affidamento dell’incarico, della celebrazione di una procedura comparativa previamente disciplinata, adottata e adeguatamente pubblicizzata. Tale necessità, oltre ad essere espressamente evidenziata dalla normativa di riferimento art. 7, comma 6, citato , è altresì richiamata da innumerevoli pronunce ex multis , Tar Piemonte, sez. I, n. 2106/2008 Tar Campania, Napoli, sez. II, n. 1435/2010 . Eventuali deroghe possono semmai rinvenirsi in ipotesi di incarichi meramente occasionali” che si esauriscano in una sola azione o prestazione, caratterizzata da un rapporto intuitu personae , e che comportino, per la loro stessa natura, una spesa equiparabile ad un rimborso spese, quali ad esempio la partecipazione a convegni e seminari, la singola docenza, etc. Dipartimento funzione pubblica, circolare n. 2 dell’11 marzo 2008 . Ancora, può prescindersi dall’espletamento della procedura comparativa in ipotesi in cui la preventiva procedura concorsuale sia andata deserta, ovvero l’incarico sia dettato da assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato e ad un evento eccezionale sul punto, cfr. Corte dei Conti Lombardia, sez. controllo, n. 200/2010 . Appalti di servizi. Come si avrà modo di approfondire a breve, il principale confine con l’incarico di cui al paragrafo che precede i.e . fra contratto d’opera intellettuale e contratto di appalto è dato – sul piano civilistico – dal carattere della prestazione . In questo senso, mentre l’incarico professionale ha una natura propriamente ‘ intellettuale’ , l’appalto essere – in disparte quale ne sia l’oggetto – si connota dal carattere ‘ imprenditoriale’ del soggetto esecutore. L’appalto di servizi, infatti, pur preservando elementi di affinità con il contratto d’opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell’autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest’ultimo in ordine al profilo organizzatorio . L’appaltatore esegue infatti la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore. In tal senso, l’esecutore di appalto di servizi trae - autonomamente” - un utile di impresa, secondo un calcolo costi/benefici non predeterminato dall’Amministrazione, come invece avviene nel contratto d’opera i.e . la surrichiamata proporzionalità del compenso” . Tale differenza, tuttavia, sfuma” in relazione alla normativa dei contratti pubblici. Il ché non è questione da poco, dal momento che se è vero, come è vero, che l’appalto di servizi è sicuramente disciplinato dal Codice, non altrettanto può dirsi, quantomeno con assoluta certezza, con riferimento al contratto di prestazione d’opera. In proposito, secondo una parte della giurisprudenza Tar Lazio, Latina, n. 604/2011 , il Codice attrarrebbe nella nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d’opera intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo chi è tale in base alla nozione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara pubblica per l’affidamento di un servizio di natura intellettuale. Di contro, giurisprudenza più recente Consiglio di Stato, sez. V, n. 2730/2012 Tar Campania, Salerno, sez. I, n. 1271/2019 - e caposaldo in punto ‘differenziazione’ - valorizza la differenza ontologica fra i due istituti ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina di cui al codice dei contratti Corte dei Conti, Lombardia, sez. controllo, n. 178/2014 . In tale specifica prospettiva il Giudice Amministrativo ha, da ultimo, ritenuto quali elementi qualificanti l’appalto di servizi la complessità dell’oggetto ovverosia, un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’Ente la prestazione imprenditoriale di risultato, anche in termini economici e perciò con riferimento all’utile di impresa incamerato dall’affidatario la predeterminazione della durata dell’incarico la specifica organizzazione imprenditoriale che l’affidatario deve possedere per l’espletamento del servizio, finalizzata al soddisfacimento dei fabbisogni dell’ente la specifica organizzazione che possa, altresì, garantire l’adempimento di una prestazione caratterizzata dalla complessità dell’oggetto in rapporto alla citata predeterminazione della durata c.d. ‘continuità’ la possibilità di ricondurre l’oggetto del servizio e/o della prestazione a quelli enucleati dal Codice all. IIA e IIB del d.lgs. 163/2006, oggi all. IX del d.lgs. 50/2016 si tratta, a tutti gli effetti, dei CPC Central Product Classification come elaborata dall’ONU per monitorare il commercio mondiale, come riattualizzato nei noti Codici CPV - classificazione introdotta dal Reg. CE 2002/2195 - che ha istituito un sistema di classificazione unico applicabile agli appalti pubblici Common Procurement Vocabulary , sul presupposto che l’utilizzazione di diverse nomenclature avrebbe compromesso l’apertura alla trasparenza in ambito eurounitario. Criteri distintivi . In base a quanto sin qui ricapitolato, pare evidente il rischio di confondere una forma di affidamento per un’altra. Nondimeno, è possibile enucleare talune differenze intercorrenti tra incarico professionale e appalto di servizi, che possono contenere – almeno in parte qua – le indecisioni. a Consulenza propria e consulenza gestionale. In primis , si pone il problema di comprendere come la nozione di consulenza” elaborata dalla magistratura contabile ed amministrativa si rapporti invece alla c.d. consulenza gestionale” di cui agli all. IIA e IIB ora all. IX del Codice , di cui fanno parte, ad esempio, i servizi legali, ma anche quelli contabili. Si deve allora ritenere che la ‘consulenza gestionale’ sia qualcosa di diverso dalla prima pura e semplice consulenza . La prima consulenza gestionale implica l’elaborazione di valutazioni/soluzioni a problemi posti dall’Amministrazione insieme alla gestione delle azioni necessarie a risolvere gli stessi in base alla decisione assunta, prendendo come base l’apporto consulenziale fornito. Al contrario, la consulenza propria si ferma invece al primo stadio valutativo , trattandosi di sola emanazione di pareri che poi l’ente pubblico potrà utilizzare quale base istruttoria per attività successive, anche gestionali, che non coinvolgono ulteriormente il consulente cfr., in tal senso, Delibera della Corte dei Conti, sez. Unite, n. 6/contr. del 15 febbraio 2005 . Ebbene, le consulenze ‘vere e proprie’ non rientrerebbero nella disciplina posta in essere dal Codice degli appalti, ritenendo invece che l’affidamento delle medesime debba essere perpetrata secondo la disciplina di cui al d.lgs. 165/2001. D’altronde, come anticipato, la giurisprudenza ha chiarito che, mentre l’oggetto dell’appalto di servizi è una prestazione imprenditoriale di risultato, il contratto d’opera, viceversa, è una prestazione intellettuale in assenza di una organizzazione di mezzi o l’utilizzazione di lavoro altrui Consiglio di Stato, sez. III, n. 4573/2001 . Ancora, sul punto la giurisprudenza contabile Corte dei Conti, sez. controllo regione Lombardia, del. n. 37/ 2008 ha precisato che l’incarico di consulenza professionale di consulenza, studio e ricerca in linea generale, si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2228 c.c. riconducibile perciò al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore. Concettualmente rimane pertanto l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetto con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale . b Carattere intellettuale o imprenditoriale della prestazione. Il confine deve altresì individuarsi sul carattere intellettuale o imprenditoriale della prestazione fornita dal soggetto esecutore, sul diverso profilo organizzatorio, sulla variabile del rischio e gestione dello stesso – anche in termini economici -, sulla complessità dell’oggetto più ampia ma, di contro, meglio delineata in ipotesi di appalto , sulla durata ben predeterminata in caso di appalto . Nell’ipotesi in cui lo stesso affidamento abbia – come spesso accade – natura intellettuale, si tratta dunque di verificare la sussistenza di quell’organizzazione aggiuntiva i.e. un quid pluris organizzatorio rispetto a quella che normalmente caratterizza il professionista titolare di incarico consulenziale. In merito, lo stesso Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2730/2012 ha chiarito come le norme in tema di appalto di servizi, in definitiva, vengono in rilievo quanto il professionista sia chiamato ad organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo, in un servizio da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato . Una importante osservazione a lato. La valorizzazione del carattere fiduciario dell’affidamento non rappresenta, di contro, un valido aiuto per la qualificazione della fattispecie, posto che l’intuitu personae è un tratto che permea in modo identico ed indefettibile qualsiasi incarico professionale, sia esso ricompreso nella nozione di appalto o di contratto d’opera professionale Corte dei Conti, sez. controllo Lombardia, n. 178/2014 e Consiglio di Stato, n. 2730/2012 . In relazione a tale assunto pare allora di comprendere che, allorquando l’appalto di servizi abbia ad oggetto una prestazione esclusivamente intellettuale, i requisiti distintivi anzidetti sembrano sfumare, rendendo così estremamente difficoltoso demarcare con certezza la distinzione tra appalto di servizi e consulenza di cui al Testo Unico Pubblico Impiego. Breve casistica . In definitiva, gli elementi che possono essere invocati ai fini della differente qualificazione, anche alla luce della pronuncia di cui al Tar Lombardia – Milano, n. 744 del 2015, sono enucleabili adottando un criterio oggettivo, inerente la natura della prestazione, ed uno soggettivo, con riferimento perciò al soggetto contraente. Sotto il profilo oggettivo andrà dunque e preliminarmente verificare se l’oggetto del contratto ricada nell’ambito di uno dei servizi elencati negli allegati IIA e IIB oggi all. IX del Codice dei contratti pubblici, con specifico riferimento al CPV di cui sopra si è detto, mentre in ordine al profilo soggettivo, ai fini dell’applicazione dell’uno o dell’altro corpo normativo, sarà necessario valutare, oltre alla complessità dell’oggetto ed alla predeterminazione della durata dell’incarico, anche la circostanza che l’affidatario dell’incarico necessiti, per l’espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata alla soddisfazione dei bisogni dell’ente. Al fine delle citate verifiche, in via meramente esemplificativa, si potranno valutare l’elenco delle prestazioni oggetto dell’affidamento, anche in rapporto alla complessità dell’incarico, nonché – in termini di organizzazione – quale debba essere la c.d. ‘struttura organizzativa’ dell’affidatario, anche con riferimento al team di lavoro. Alla luce di quanto sopra, possono verosimilmente ritenersi sussumibili nella fattispecie di incarichi professionali gli incarichi di studio i.e., ex art. 5, DPR 338/1994, ove l’affidatario deve consegnare i risultati dello studio e le soluzioni ai problemi sottopostigli entro un termine stabilito gli incarichi di ricerca, che presuppongono una preventiva definizione della traccia da parte dell’Ente gli incarichi di consulenza, quali le c.d. richieste di pareri” lo studio e la soluzione di questioni rientranti dell’ambito della PA committente la resa di pareri e valutazioni, nonché l’espressione di giudizi le consulenze legali strettamente intese, svincolate da un potenziale e imminente contenzioso, e al di fuori della rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’Amministrazione ormai, contratti c.d. ’esclusi’ – cfr. infra . Tali, debbono essere assegnati con il ponderato criterio della comparazione, ad eccezione non si appalesi l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in questione ovvero ipotesi quali la ‘unicità’ della prestazione sotto il profilo soggettivo. Quali appalti, si possono ritenere tali le prestazioni professionali consistenti in servizi e/o adempimenti obbligatori per legge, qualora non vi siano uffici o strutture interne all’Ente le esternalizzazioni di servizi necessari al raggiungimento degli scopi dell’Amministrazione mancando, in tale ipotesi, la facoltà ‘discrezionale’ dell’Ente . Settore legale. Tale specifico settore è stato oggetto di trattazione da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione del. 907/2018 – Linee Guida n. 12, Affidamento dei servizi legali” , anche a seguito del parere espresso dal Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 9 aprile 2018. In proposito, va ricordata l’esistenza dei c.d. servizi legali esclusi dall’applicazione delle norme codicistiche art. 17, comma 1, lett. d . Tali servizi, per espresso volere del Legislatore, seguono le regole del contratto d’opera professionale. Si tratta, specificamente, delle fattispecie rientranti nei seguenti alvei incarichi di patrocinio legale conferito in relazione ad una specifica e già esistente lite servizi di assistenza e consulenza legale preparatori ad una attività di difesa in un procedimento di arbitrato, conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale. In tale ultima ipotesi deve, tuttavia, riscontrarsi un ‘indizio concreto’ ovvero una ‘probabilità elevata’ che la questione su cui verte l’incarico di consulenza divenga oggetto del procedimento contenzioso a titolo esemplificativo, è tale anche soltanto l’ipotesi in cui la questione oggetto di consulenza sia sottoposta alle c.d. ‘oscillazione giurisprudenziali’ servizi prestati da notai relativamente alla certificazione ed autenticazione di documenti. Tali incarichi, da formalizzarsi ai sensi del d.lgs. 165/01 debbono tuttavia e pur sempre sottostare ai principi dell’art. 4 del Codice, siccome applicabile ai contratti esclusi, e perciò al rispetto dell’economicità, dell’efficacia, dell’imparzialità e parità di trattamento, della trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Suggerisce perciò l’A.N.AC. che buona prassi sarebbe quella di costituire elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti mediante una procedura trasparente ed aperta. Altro sono i servizi legali assoggettati alla disciplina del Codice degli appalti oggi, all. IX . Tale servizi legali seguono le regole di cui agli artt. 140 e ss. qualora sopra soglia , pertanto con un regime oltremodo alleggerito”, anche in tema di termini e pubblicità. Si tratta, specifica l’A.N.AC., di quelle consulenze istituzionalizzate sotto la forma dell’appalto, pertanto non riconducibili ad uno specifico incarico e/o lite, ovvero erogati in modo continuativo o periodico, organizzando mezzi necessari ed assumendo il rischio economico dell’esecuzione a titolo esemplificativo, rientrano in tale ambito le ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore . Il valore-soglia, peraltro, è piuttosto elevati si tratta di euro 750.000 nei settori ordinari . Al di sotto di tale valore si potrà procedere con le modalità del c.d. sottosoglia” cfr. Linee Guida A.N.AC. n. 4 , mentre al di sopra, insiste il procedimento ex art. 140 ss A ben vedere, anche per effetto della prassi dell’Autorità, le modalità di affidamento - se paragonate con i contratti esclusi ex art. 17, comma 1 - non sono così differenti le Amministrazioni si dotano di un proprio regolamento per il sottosoglia”, ove disciplinare le indagini di mercato. L’Amministrazione può altresì costituire anche appositi elenchi aperti di fornitori/professionisti da cui attingere l’affidatario previo confronto competitivo i.e. , la medesima comparazione prevista dall’art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001, seppur quivi leggermente più elaborata in termini di criteri comparativi . In ogni caso, non si applica lo stand still art. 32, comma 9 , siccome espressamente derogato in virtù del disposto dell’art. 32, comma 10, lett. b , così come l’art. 97 in termini di offerte anormalmente basse. Da ultimo qualora il valore sia inferiore ad euro 40.000 è facoltà dell’Amministrazione non richiedere la garanzia provvisoria. Per completezza, qualora l’affidamento sia superiore alla soglia di euro 750.000, si applicano gli art. 140 e ss. del Codice, pertanto rendendo nota l’intenzione di procedere ad aggiudicazione di un appalto mediante bando di gara o avviso di preinformazione, esente da successiva pubblicazione, invitando così gli operatori interessati.