E’ legittima una proroga del contratto di appalto, effettuata ai sensi dell’articolo 106, comma 11, del codice dei contratti pubblici d.lgs numero 106/2016 , laddove il contratto medesimo era ancora vigente, stante il fatto che la medesima è stata disposta per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale, che era stata prontamente attivata dalla stazione appaltante.
E' quanto statuito dal Tar Toscana, sez. I, con la recente pronuncia del 4 febbraio 2020, numero 158. La proroga ed il dissenso dell'operatore. La pronuncia trae origine da una vicenda alquanto articolata. La società AVR, quale impresa appaltatrice del servizio di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani, interessante il Comune di Pisa ed altri della provincia pisana, richiedeva, stante la scadenza del contratto, alla stazione appaltante di non esercitare la facoltà di rinnovo per altri due anni, come prevista in sede contrattuale, in ragione di diverse criticità insorte durante l'esecuzione delle prestazioni contrattuali. In tal modo, l'appaltatore manifestava chiaramente la volontà di non proseguire nel rapporto contrattuale di appalto. Geofor spa, quale stazione appaltante, comunicava, in data 30 maggio 2019, di aver indetto una procedura di gara, disponendo contestualmente la proroga tecnica del contratto, come espressamente previsto dall'articolo 7 del contratto, che stabilisce quanto segue Qualora in prossimità della scadenza del contratto di appalto, la procedura di gara esperita da Geofor s.p.a. per l’individuazione del nuovo aggiudicatario, con cui stipulare il nuovo contratto di appalto, non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio, l’Appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario. La comunicazione di suddetta proroga deve avvenire da parte di Geofor S.p.a. tramite PEC o fax almeno 30 trenta giorni prima la scadenza del termine contrattuale”. Successivamente, Geofor, in considerazione di nuove valutazioni afferenti la gara, in data 25 giugno 2019, revocava la gara. A questo punto, AVR spa, quale impresa appaltatrice non interessata in alcun modo a continuare le prestazioni in essere, impugnava il provvedimento di proroga tecnica, sostenendo che la medesima sarebbe divenuta illegittima proprio dal 25 giugno, quale data di revoca dell'indetta gara. In altri termini, AVR sostiene che la revoca della gara avrebbe comportato la decadenza anche della disposta proroga tecnica. Inoltre, l'appaltatore, in sede di impugnazione, segnala di aver sopportato costi non giustificati, riconducibili alla manodopera ed ai mezzi impiegati, nel periodo della proroga ritenuta illegittima, ossia dal luglio al dicembre 2019, avendo dovuto continuare ad operare, al sol fine di garantire un servizio pubblico essenziale. La proroga tecnica. L’istituto della “proroga tecnica”, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici d.lgs numero 50/2016 , seppur non avente una formale consacrazione normativa, era ben ammesso dalla giurisprudenza, in quanto finalizzato a regolare situazioni eccezionali, correlate alla necessità di assicurare una data prestazione in favore della Pubblica Amministrazione, sempre che l’esigenza di ricorrere alla dilazione del termine non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, numero 2.882/2009 . Anche la più severa giurisprudenza lo ammetteva “Per effetto dell’applicazione dei principi comunitari che considerano la proroga o il rinnovo di un contratto quale contratto nuovo soggiacente a regole competitive, è vietata la proroga tacita e la proroga può essere concessa, esclusivamente con provvedimento espresso, al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica” Consiglio di Stato, sez. V, numero 2.151/2011 . Dunque, è ammesso un differimento temporale del contratto, limitato temporalmente e strettamente collegato all’imprescindibile indizione di una nuova procedura di gara. Invero, occorre prendere atto che, nella concreta prassi, le condotte delle stazioni appaltanti si sono palesate fortemente disinvolte ed, in taluni casi, chiaramente illecite. Infatti, l’ANAC nel comunicato, a firma esclusiva del presidente, del 4 novembre 2015, espressamente affermava quanto segue La proroga “tecnica” non è più uno strumento di “transizione” per qualche mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di individuazione del nuovo assegnatario. Quanto sopra evidenziato sull’uso improprio delle proroghe, può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato . A ben vedere, ad avviso dell'Autorità, le evidenziate patologie costituiscono testimonianza di un chiaro, ma sinistro indizio, che può essere sintetizzato nella significativa espressione di proroga tecnica come ammortizzatore pluriennale di inefficienze . Disfunzioni, che potrebbero essere facilmente evitate se le stazioni appaltanti procedessero ad una corretta programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, dirette ad assicurare il regolare e tempestivo avvicendamento degli affidatari. In questo modo, attraverso siffatte illegittime prassi, sottolinea l'ANAC, si stravolgono le regole della concorrenza, perché gli affidamenti finiscono per cristallizzarsi sulla ristretta cerchia di imprese già in contatto con la stazione appaltante, dando luogo a fenomeni di monopoli di fatto”. Il Codice del 2016 cerca di fare un po’ di ordine e delinea una puntuale disciplina all’articolo 106, comma 11 “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. Dunque, i tratti salienti dell’istituto, come disciplinato, appaiono essere i seguenti La stazione appaltante può prevedere un’espressa opzione di proroga nei documenti di gara la proroga è finalizzata a garantire la continuità delle prestazioni di appalto nelle more dell’individuazione del nuovo contraente se prevista, l’appaltatore è obbligato alla “continuazione” ai medesimi prezzi e condizioni oppure a a quelli più favorevoli per la stazione appaltante. La giurisprudenza ha avuto modo di analizzare con attenzione la novella disciplina ed ha evidenziato i seguenti caratteri e presupposti dell’istituto La proroga tecnica costituisce l’unica forma di proroga disciplinata dal Codice Tar Lazio, sez. Roma II bis, numero 9212/2018 . La proroga tecnica, laddove prevista a seguito di una preventiva valutazione discrezionale della stazione appaltante, costituisce un vero diritto potestativo potere attribuito ad un soggetto allo scopo di tutelare un suo interesse della medesima Tar Lazio, sez. Roma II-b is , numero 9.212/2018 . La proroga tecnica esplica l’esclusiva finalità di assicurare, nelle more dello svolgimento di una gara, che l’erogazione delle prestazioni non subisca soluzioni di continuità Consiglio di Stato, sez. V, numero 274/2018 . Conseguentemente, la proroga tecnica presenta caratteri di eccezionalità e trova il suo fondamento in oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione di una nuova gara Consiglio di Stato, sez. V, numero 3.588/2019 . Costituendo la proroga tecnica un’eccezione alla regola generale della gara, deve essere corredata da una puntuale motivazione che, analiticamente, chiarisca le ragioni per le quali l’Ente ritiene di discostarsi dal principio generale della gara Tar Lazio, sez. Roma II-bis, numero 9.212/2018 . Un utilizzo reiterato della proroga tecnica non può che dar luogo a condotte illegittime, concretantesi in illeciti affidamenti diretti ANAC, delibera numero 822/2019 . Il presupposto della vigenza del contratto. Il Tar Toscana, ben consapevole dall’illustrata analisi giurisprudenziale, primariamente evidenzia che la proroga tecnica, costituendo un diritto potestativo, dà luogo all’esercizio di un potere discrezionale, con il quale, per motivate ragioni di pubblico interesse, si pone in essere un vero e proprio affidamento diretto. Conseguentemente, ogni contestazione afferente la sua legittimità non può che appartenere alla giurisdizione del giudice amministrativo. Chiarito tale punto, resosi necessario in ragione di una censura preliminare di giurisdizione, i giudici amministrativi toscani pongono in evidenza il fatto che fra l’opzione di proroga prevista in sede di contratto articolo 7 e la disciplina codicistica articolo 106, comma 11° esiste un chiaro pone concettuale, nel senso che l’opzione si rivela, nel suo precipuo contenuto prescrittivo, puntualmente conforme alla regolamentazione normativa di rango primario. Geofor spa ha esercitato il diritto potestativo di proroga in modo legittimo, in quanto conforme alla disciplina legislativa. Per quanto concerne, poi, la censura afferente la revoca, il Tar è ben fermo nell’affermare che la revoca della gara ha interessato la sola gara da svolgere e non anche la correlata proroga tecnica “Ciò premesso è stato accertato che la proroga è stata disposta in un momento in cui il contratto era vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale che era stata prontamente attivata dalla società committente. Quando la proroga è stata disposta, il contratto era efficace ed operativo questo è il punto essenziale. Le successive “vicende” della gara non esplicano effetti negativi sulla proroga, che vive di vita autonoma, in quanto “finalizzata ad evitare la possibile interruzione di un pubblico servizio, previsione contrattuale quest’ultima espressamente accettata dal contraente, che si era vincolato a svolgere il servizio durante la proroga alle stesse condizioni originarie di contratto”. Fra l’altro, il Tar Toscana ben evidenzia che la proroga tecnica ha avuto una più che ragionevole durata sei mesi luglio-dicembre 2019 . Per tutte queste ragioni, il ricorso viene respinto.
TAR Toscana, sez. I, sentenza 15 gennaio – 4 febbraio 2020, numero 158 Presidente Atzeni – Estensore Ricchiuto Fatto Con il presente ricorso la società AVR SPA ha impugnato il provvedimento di Geofor S.p.a. prot. numero 2531 del 30 maggio 2019, recante proroga tecnica del contratto d’appalto stipulato in data 24 giugno 2016, per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene urbana nel territorio dei Comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano. La ricorrente riferisce come durante il rapporto contrattuale fossero sorte numerose criticità, da ultimo ribadite con nota del 28 marzo 2019 acquisita da Geofor con prot. numero 2407 del 29 marzo 2019 e qui allegata , ove veniva evidenziata la sopravvenuta insostenibilità economico-finanziaria della commessa, oltre ai difficoltosi rapporti e le vertenze con le Organizzazioni Sindacali, le quali pretendevano l’applicazione di un CCNL per la manodopera, differente da quello previsto in gara. Per le suddette ragioni, con la stessa nota del 28 marzo 2019, AVR richiedeva alla committente di non esercitare il diritto di opzione facoltà di rinnovo per ulteriori 24 mesi, previsto dall’articolo 8 del citato contratto d’appalto, manifestando chiaramente l’intenzione di voler cessare la prestazione dei servizi alla naturale scadenza contrattuale. Successivamente, con nota prot. numero 2531 del 30 maggio 2019 Geofor, comunicava ad AVR di aver indetto una nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio, disponendo contestualmente la proroga tecnica del contratto d’appalto del 2016, ai sensi di quanto previsto dal suo articolo 7, “per il tempo strettamente necessario per l’individuazione del nuovo aggiudicatario”, con la precisazione che detta proroga veniva disposta “agli stessi prezzi del contratto in essere”. Prima della scadenza del termine 1 luglio 2019 fissato per la presentazione delle offerte per la nuova gara, Geofor, con nota prot. numero 2976 del 25 giugno 2019 comunicava che “per effetto degli approfondimenti compiuti con gli Enti coinvolti e le parti sociali ed al fine di garantire l’esecuzione del miglior servizio possibile, preso atto che alla data odierna non è pervenuta alcuna domanda di partecipazione o manifestazioni di interesse né sono scaduti i termini di presentazione delle medesime, il Bando di gara della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene urbana nel territorio dei comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano lotto 1 CIG 79236399BF, lotto 2 CIG 79236556F4, lotto 3 CIG 79236746A2, è revocato a far data dalla data odierna. La Stazione Appaltante procederà a pubblicare nuovo e distinto Bando di gara per l’affidamento dei servizi dandone pubblicità secondo la normativa di cui al D.Lgs. 50/2016”. L’avviso di revoca del nuovo bando di gara veniva pubblicato anche sulla GURI dell’1 luglio 2019. In considerazione di quanto sopra si sostiene che la proroga tecnica, disposta in data 30 maggio 2019 da Geofor, pur essendo originariamente legittima in considerazione dell’avvenuta pubblicazione del bando della nuova procedura di gara per l’affidamento del medesimo servizio di igiene urbana e “per il tempo strettamente necessario per l’individuazione del nuovo aggiudicatario” così recitava la nota di Geofor prot. numero 2531 del 30 maggio 2019 , sarebbe divenuta illegittima a far data dal 25 giugno 2019, a seguito della revoca del nuovo bando di gara sopra citato. Nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene, con un’unica ma articolata censura, la violazione dei principi fondamentali in materia di procedure ad evidenza pubblica e contratti pubblici in particolare quelli della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza , in quanto la scadenza del contratto era, pertanto, perentoriamente fissata al 30 giugno 2019. Si è costituita la committente Geofor Spa, eccependo in primo luogo il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in luogo del Giudice Ordinario, in quanto il regime della proroga sarebbe disciplinato dall’articolo 7 del contratto e che, comunque, quest’ultima avrebbe inciso nella fase di esecuzione dello stesso negozio giuridico. A parere della stazione appaltante il danno allegato dalla controparte risulterebbe comunque assorbito nella piena legittimità dell’operato di Geofor, in considerazione del fatto che il contratto non era scaduto al momento della proroga che quest’ultima è prevista dal contratto ·è stata regolarmente accettata da AVR, richiamando proprio l’articolo 7 del contratto laddove prevede durante la proroga il servizio viene svolto alle solite condizioni del contratto originario. Nelle more del presente giudizio entrambe le parti davano atto che Geofor aveva provveduto a pubblicare, in data 16 ottobre 2019, un nuovo bando di gara per l’affidamento del servizio in questione al quale erano seguiti 4 avvisi di rettifica, nelle date del 28 ottobre, 30 ottobre, 11 novembre e 12 novembre 2019. Dopo la seduta per l’apertura dell’offerta tecnica Geofor aveva provveduto ad annullare anche questa procedura, con le delibere del CdA del 13/16 dicembre 2019, determinandosi nel senso di internalizzare il servizio oggetto di appalto. Nelle ultime memorie la ricorrente evidenziava di avere sopportato costi non giustificati riconducibili alla manodopera e i mezzi impiegati , nel periodo della proroga asseritamente illegittima, ossia dal luglio al dicembre 2019, avendo dovuto continuare ad operare, al precipuo fine di garantire un servizio pubblico essenziale, utilizzando la medesima struttura organizzativa squadre di uomini e mezzi e le modalità operative già utilizzate. A seguito della camera di consiglio dell’11 settembre 2019, e con ordinanza numero 551/2019, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare. All’udienza del 15 gennaio 2020, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione. Diritto 1. In primo luogo va accertata l’esistenza della Giurisdizione di questo Tribunale. 1.1 A tal fine è sufficiente richiamare un costante orientamento giurisprudenziale che non ha mai dubitato della giurisdizione del Giudice Amministrativo in caso di impugnazione di una c.d. proroga tecnica, rimanendo tale provvedimento attratto al contenzioso sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ex articolo 133 e 120 c.p.a., nell’ambito della giurisdizione esclusiva dello stesso GA in questo senso Consiglio di Stato Sez. V, numero 274/2018 e, da ultimo, Sez. V, numero 3588/2019 . Anche la Corte di Cassazione Sez. Unite Ord., 31/10/2019, numero 28211 in una fattispecie analoga diretta ad attribuire servizi aggiuntivi senza lo svolgimento di una gara ha sancito che “l’annullamento o la declaratoria di inefficacia degli atti amministrativi con cui la P.A. committente abbia ampliato l’oggetto dello stesso in favore dell’aggiudicatario, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo, non già una questione relativa all’esecuzione del contratto in ordine alla quale la P.A. si porrebbe in posizione paritetica e l’altro contraente vanterebbe una posizione di diritto soggettivo , né una questione di invalidità del contratto per vizi del procedimento di evidenza pubblica, bensì l’illegittima decisione dell’ente committente di procedere all’affidamento diretto dei lavori o servizi aggiuntivi in favore dell’aggiudicatario, senza indire un’ulteriore gara d’appalto, così ledendo l’interesse legittimo del terzo a partecipare a tale gara”. 1.2 E’ del tutto evidente che la proroga tecnica è anch’essa il risultato dell’esercizio di potere autoritativo risolvendosi in un vero e proprio affidamento diretto, sicché ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del Giudice Amministrativo ex articolo 133 c.p.a., comma 1 lett. c soprattutto nel caso in esame, qual è quello del ciclo rifiuti, già ascritto alla giurisdizione esclusiva dello stesso GA. 1.3 Precedenti pronunce hanno confermato la giurisdizione di questo Tribunale anche nelle ipotesi come nel caso di specie in cui la proroga sia stata disposta in esecuzione di una disposizione contrattuale e, in ciò affermando contestualmente che “in materia di appalti pubblici, se è vero che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis, giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara, è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace comunque a determinate condizioni, dovendo essere limitata a periodi predeterminati e non potendo prescindersi da un’adeguata e puntuale motivazione che dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale della gara“ Cons. Stato Sez. V, 06-05-2015, numero 2272 . 1.4 Tutto ciò premesso è possibile esaminare nel merito il ricorso, anticipando sin d’ora come sia infondato. 1.5 E’ necessario chiarire che l’articolo 7 del contratto rubricato “proroga” prevedeva che “Qualora in prossimità della scadenza del contratto di appalto, la procedura di gara esperita da Geofor s.p.a. per l’individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto di appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio, l’Appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario. La comunicazione di suddetta proroga deve avvenire da parte di Geofor S.p.a. tramite PEC o fax almeno 30 trenta giorni prima la scadenza del termine contrattuale”. 1.6 In questo senso è, come ricorda la stessa ricorrente, è anche l’articolo 106, comma 11, del D.lgs. 50/2016, il quale dispone espressamente che “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. 1.7 Ciò premesso è stato accertato che la proroga è stata disposta in un momento in cui il contratto era vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale che era stata prontamente attivata dalla società committente. 1.8 La circostanza che le due procedure ristrette non abbiamo prodotto i risultati sperati non è suscettibile di inficiare la legittimità della proroga, in quanto la revoca è stata disposta nel primo caso in quanto non era pervenuta alcuna domanda di partecipazione, mentre nel secondo caso era stata acquisita un’unica offerta che non era stata ritenuta soddisfacente, con conseguente annullamento della gara ai sensi dell’articolo 22 del bando e per l’oggettiva impossibilità di ottenere un prezzo remunerativo e contestuale decisione di internalizzare i servizi di gestione dei rifiuti già banditi. 1.9 E’ peraltro evidente che la proroga è finalizzata ad evitare la possibile interruzione di un pubblico servizio, previsione contrattuale quest’ultima espressamente accettata dal contraente, che si era vincolato a svolgere il servizio durante la proroga alle stesse condizioni originarie di contratto. 2. Nemmeno convince la tesi che vorrebbe porre a carico della stazione appaltante la sopravvenuta insostenibilità economico-finanziaria della commessa, riconducibile a vertenze sindacali e a maggiori oneri, sopravvenuti successivamente alla stipula contrattuale che comprendeva anche la disposizione relativa alla proroga. 2.1 Si consideri, peraltro, il periodo di tempo limitato in relazione al quale il ricorrente è stato obbligato a eseguire il servizio al prezzo in origine offerto, periodo di tempo corrispondente a circa sei mesi dal 1 luglio al 31 dicembre 2019, nell’ambito del quale la stazione appaltante ha svolto le procedure di evidenza pubblica, sino a constatare l’inesistenza sul mercato di operatori economici effettivamente idonei a garantire la sostenibilità dell’offerta. 2.1 In conclusione la legittimità del provvedimento impugnato comporta il rigetto della domanda di annullamento e la conseguente infondatezza della richiesta del risarcimento del danno asseritamente subito per l’inesistenza di un danno ingiusto e di un comportamento colposo della società committente. 2.2 Il ricorso è infondato e va respinto, mentre la particolarità della fattispecie esaminata consente di compensare le spese del presente giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.