I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate dal bando, dal disciplinare e dal capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano, infatti, l’operato dell’amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura.
Nella concreta fattispecie di gara, la circostanza che, nel Capitolato Speciale di Appalto, la previsione della esistenza dei braccioli ben potendo ammettersi in astratta ipotesi anche la richiesta di sedie senza braccioli sia stata postposta a quella delle caratteristiche e del materiale della struttura portante della sedia, rende i chiarimenti richiesti come aventi natura non interpretativa, ma additiva di un requisito non previsto. E’ quanto statuito dal TAR Sicilia, sez. Catania II, nella sentenza 19 luglio 2019, numero 1829. L'illegittima esclusione a causa dei chiarimenti . L’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa indiceva una gara per il conferimento dell’appalto di fornitura in somministrazione, per 12 mesi, di numero 170 posti letto composti da letto elettrico comodino con tavolo servitore sedia di degenza tavolo ed armadio ad uno o più ante , con importo a base di gara pari ad € 652.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo. In sede di Capitolato Speciale, il prodotto sedia di degenza , richiesto in fornitura, veniva dettagliato come segue «sedia degenza Sedie in monoscocca di polipropilene con braccioli». Prima della celebrazione della gara, la stazione appaltante, a seguito di richiesta, emanava una nota di chiarimenti, con la quale “precisava” quanto segue «I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene». Si è intenzionalmente virgolettato il verbo “precisava” in quanto, come si segnalerà fra breve, i “chiarimenti” forniti dalle stazioni appaltanti dovrebbero limitarsi a precisare, chiarire il corretto contenuto e significato di un'ambigua prescrizione di gara, senza dar luogo ad alterazioni del disciplinare di gara. Siffatto chiarimento venne formulato, fra l'altro, pochi giorni prima della celebrazione della gara. L’impresa Malvestio spa venne esclusa dalla gara per non conformità del prodotto offerto alla lex specialis , come “modificata” a seguito dell'illustrata nota di chiarimenti. La stazione appaltante motivò l'esclusione come segue «La ditta offre una sedia con braccioli non integrati nella struttura in monoscocca di polipropilene, richiesto dal capitolato e confermato in riscontro ai chiarimenti». In buona sostanza, la stazione appaltante motiva l'esclusione sulla base della considerazione che il prodotto offerto è conforme al capitolato Speciale, ma non a quello “precisato-modificato” a seguito della nota di chiarimenti. L'impresa pretermessa dalla gara impugna il provvedimento di esclusione, lamentando il fatto che la stazione appaltante, con la nota di chiarimenti, non si è limitata come avrebbe dovuto a chiarire il contenuto della prescrizione della lex specialis , ma ha introdotto un nuovo requisito tecnico. Il Tar accoglie il ricorso e condanna la stazione appaltante alla rifusione delle spese. Il potere di chiarimento delle Stazioni Appaltanti. Come noto, le stazioni appaltanti fanno sovente ricorso, al fine di dissipare dubbi interpretativi in merito alle proprie prescrizioni di gara ai c.d. “chiarimenti” o “chiarimenti ausiliativi”. Si tratta di una prassi, che presenta punti di indubbia meritevolezza in ragione del fatto che, in tal modo, si cerca di porre in essere una collaborazione attiva, fra stazione appaltante ed operatori economici, nel delicato momento che precede la celebrazione della gara. Tuttavia, il “momento” in cui tali chiarimenti intervengono è indubbiamente “delicato”, in quanto le regole della gara, le prescrizioni della medesima sono state cristallizzate e non è più possibile modificarle. Ragion per cui il “chiarimento” non può che essere tale, cioè non può che espletare una funzione di aiuto, ausilio nei riguardi dell'operatore economico nella fase di interpretazione e corretta lettura di una prescrizione di gara non troppo chiara. Il problema è che un uso disinvolto e talora esorbitante di tale facoltà può determinare problematiche e patologie indubbiamente rilevanti. Conseguentemente, occorre individuare i precisi confini fra “legittimi chiarimenti” e “illegittime modificazioni” alle prescrizioni di gara. La giurisprudenza, già da qualche anno, ha individuato tali confini, delineando le seguenti regole di condotta, che dovrebbero presidiare il concreto agire delle stazioni appaltanti. Precisamente ex multis TAR Lazio, sez. Roma III quater, numero 6883/14 CdS, sez. V, numero 5690/17 CdS, sez. III, numero 2172/17 TAR Veneto, sez. III, numero 614/17 CdS, sez. V, numero 279/18 , sono stati enunciati i seguenti e legittimi corollari di azione a E' possibile fornire chiarimenti sulle prescrizioni di ambiguo e non chiaro significato, contenute nelle disposizioni di gara. b Tali chiarimenti non devono intervenire dopo l'inizio dell'esame delle offerte. c Le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma la medesima stazione appaltante, che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione. d Non è consentito modificare la prescrizioni della lex specialis di gara, mediante chiarimenti forniti ad un’impresa concorrente, quand’anche di tali chiarimenti avrebbe potuto avvantaggiarsi non solo questa, ma ogni partecipante. e Il rimedio per eventuali ripensamenti, maturati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento, è l’annullamento d’ufficio o la revoca della lex specialis, che comporta la soppressione della gara e, all’occorrenza, la sua emendata riproposizione. f Conclusivamente, attraverso i chiarimenti non è possibile modificare le prescrizioni di gara. Si tratta, a ben vedere, di regole di azione molto prudenti e sagge, che meriterebbero di essere seguite dalle stazioni appaltanti, nel disinvolto utilizzo delle FAQ Frequently Asked Questions letteralmente le domande poste frequentemente preventive. La riconduzione ai giusti limiti del potere di chiarimento . Di siffatti approdi giurisprudenziali è pienamente consapevole il TAR Catania nella pronuncia in commento. Ed, infatti, i Giudici amministrativi catanesi fondano il loro accoglimento del ricorso sull'evidente natura modificativa del chiarimento posto in essere. Nel Capitolato Speciale erano ben definite le caratteristiche del prodotto la sedia di degenza . Tale sedia doveva essere in «monoscocca di polipropilene con braccioli». Una prescrizione, afferente il prodotto richiesto in appalto, chiara ed inequivoca, che non dava luogo ad alcuna ambiguità, legittimante il potere di chiarimento. Secondo il noto brocardo in claris non fit interpretatio . In altri termini, in presenza di una prescrizione di gara afferente un prodotto più che sufficientemente chiara, non occorre porre in essere alcun sforzo interpretativo. Occorre solo rispettare tale prescrizione e richiedere ed offrire un prodotto aderente alla medesima. Quindi, il presunto chiarimento successivo «I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene» si risolve palesemente in una non consentita modificazione. Il TAR è abbastanza chiaro al riguardo E’ evidente che con tali chiarimenti la stazione appaltante ha introdotto un requisito non richiesto dal capitolato speciale di appalto. Laddove per “monoscocca” non può che intendersi «una struttura unica e rigida con funzione portante», se la stazione appaltante avesse voluto che anche i braccioli fossero integrati in tale struttura e fatti in polipropilene, avrebbe dovuto richiedere nel capitolato «sedie con braccioli in monoscocca di polipropilene» e quindi eventualmente rendere in sede di chiarimenti l’interpretazione autentica atta a fugare qualsiasi dubbio del tenore specificato i.e. «i braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene» . L'analisi è ineccepibile. In sede di Capitolato, si poneva in essere un generico riferimento al fatto che la sedia in monoscocca di propilene deve avere dei braccioli. Il presunto chiarimento va nettamente oltre! Il chiarimento esige modificando la prescrizione di gara che i braccioli siano integrati nella struttura monoscocca di polipropilene. Una palese aggiunta modificativa non prevista. In ragione di ciò, il TAR Catania, dopo aver ripercorso sinteticamente gli illustrati arresti della giurisprudenza in materia, conclude affermando meritoriamente che nella specie, il capitolato tecnico non solleva alcuna incertezza interpretativa laddove richiede che la sedia sia in monoscocca di polipropilene e che sia munita di braccioli, non richiedendo invece che i braccioli siano integrati nella struttura, cioè nella monoscocca di polipropilene. Ne consegue che la ricorrente la quale ha offerto una «poltroncina impilabile in monoscocca di polipropilene copolimero [] con braccioli» non poteva essere esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che i braccioli non sono integrati nella struttura. Ed, eccoci, al punto decisivo. L'impresa ricorrente non poteva e non doveva essere esclusa. Tale operatore ha offerto un prodotto integralmente aderente a quanto richiesto in sede di Capitolato. Il c.d. chiarimento della stazione appaltante ha illegittimamente modificato la prescrizione di gara, ledendo il giusto affidamento posto in essere dalla chiara prescrizione contenuta nel Capitolato. Infatti, oltre al principio della parità di trattamento, richiamato in tale pronuncia, occorre osservare che il chiarimento illegittimo in quanto modificativo della lex specialis si pone in contrasto sia con il principio di tutela dell'affidamento che con quello di correttezza. Si tratta di importanti principi, attualmente consacrati nel vigente Codice dei contratti pubblici articolo 30, comma 1, per i contratti sopra soglia comunitaria articolo 36, comma 1, per il contratti sotto soglia comunitaria . Non rispettare una chiara prescrizione di gara, modificandola in modo illegittimo attraverso un errato ed inammissibile chiarimento, vuol dire ledere il corretto affidamento, che l'operatore economico, esaminando la lex specialis chiara e non ambigua , ha genuinamente maturato. L'operatore, aderendo alla chiara prescrizione, ha “confezionato” la sua legittima offerta, che non può essere esclusa in quanto contrastante con un successivo ed illegittimo chiarimento. In tal modo, la stazione appaltante si comporta in modo “scorretto”, cioè viola il principio di correttezza, il quale esige che l’azione amministrativa sia improntata a canoni di buona fede, soprattutto laddove interagisca con i soggetti privati, in adesione al principio civilistico, delineato all’articolo 1337 c.c Conclusivamente, gli eventuali chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli altri atti, sono ammissibili solo se - si riferiscono a clausole o prescrizioni ambigue - intervengono dopo l’inizio dell’esame delle offerte - non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex speciali . Di conseguenza, le informazioni rilasciate dalla Pubblica amministrazione, in sede di chiarimenti, non possono che esplicare una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e contenute nella disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara medesime.
TAR Sicilia, sez. II Catania, sentenza 17 – 19 luglio 2019, numero 1829 Presidente Brugaletta – Estensore Cabrini Fatto e diritto Il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato e successivamente integrato con motivi aggiunti, ha ad oggetto gli atti della gara indetta dall’A.S.P. di Siracusa per la fornitura in somministrazione per mesi 12 di numero 170 posti letto composti da letto elettrico, comodino con tavolo servitore, sedia tavolo ed armadio ad uno o più ante per i PP.OO. gestiti dalla stazione appaltante gara aperta a base d’asta di Euro 652.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso . In particolare la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per non conformità del prodotto offerto alla lex specialis, provvedimento che è così motivato “La ditta offre una sedia con braccioli non integrati nella struttura in monoscocca di polipropilene, richiesto dal capitolato e confermato in riscontro ai chiarimenti”. Avverso il provvedimento di esclusione e gli atti di gara ad esso presupposti la ditta ricorrente deduce le seguenti censure 1 violazione della lex specialis violazione di legge con riferimento all’articolo 68 d.lgs. numero 50/2016 – violazione del giusto procedimento – difetto di istruttoria – violazione della par condicio, atteso che il capitolato richiede semplicemente una sedia in monoscocca di polipropilene munita di braccioli e quindi non richiede che i braccioli siano integrati nella struttura in monoscocca. Né vi è alcuna giustificazione tecnica a sostegno del giudizio negativo. La stazione appaltante ha richiesto i braccioli integrati nella scocca solo con i chiarimenti resi con nota prot. numero 8114 del 12/10/2018, così facendo è stato inserito un requisito non richiesto dalla lex specialis 2 violazione del giusto procedimento – eccesso di potere e violazione della par condicio, atteso che con il chiarimento numero 8114/2018 la stazione appaltante non ha chiarito il contenuto della prescrizione contenuta nella lex specialis, ma ha introdotto un nuovo requisito tecnico. Peraltro il chiarimento è stato pubblicato otto giorni prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, di fatto impedendo una diversa modulazione della stessa. Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso. Si sono costituiti in giudizio l’ASP di Siracusa e la ditta controinteressata, eccependo pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in ragione del fatto che non è stata provata l’entità del ribasso offerto, nonché in ragione del fatto che non sono stati espressamente impugnati i chiarimenti resi con nota prot. numero 8114 del 12/10/2018. Con ordinanza numero 1222/2019 sono stati disposti incombenti istruttori regolarmente ottemperati. In vista della trattazione dell’istanza cautelare parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti deducendo di avere interesse in ragione del ribasso offerto e lamentando che la relazione tecnica relativa alla valutazione tecnica dell’offerta richiamata nel verbale del 13 marzo 2019 contenente il provvedimento di esclusione è privo di qualsiasi motivazione limitandosi a riportare il testo della nota di chiarimenti. Ha quindi insistito per l’annullamento del provvedimento di esclusione. Alla camera di consiglio del giorno 17/7/2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sentenza in forma semplificata, del che è stato dato avviso alle parti. Ritiene il Collegio che il ricorso sia ammissibile e fondato. Invero, quanto alla sussistenza dell’interesse al ricorso, esso è comprovato dall’offerta economica presentata dalla ricorrente da cui risulta che il ribasso offerto è inferiore a quello dell’aggiudicataria. Quanto alla circostanza che i chiarimenti resi con nota prot. numero 8114 del 12/10/2018 non sono indicati nell’epigrafe del ricorso tra gli atti impugnati, rileva il Collegio che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi “l'individuazione degli atti impugnati deve essere operata non già con mero riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione alla effettiva volontà del ricorrente, quale desumibile dal tenore complessivo del ricorso e dal contenuto dei motivi proposti.” Si è, in particolare affermato che “l'interpretazione della natura dell'azione e del contenuto della domanda deve essere effettuata dal giudice secondo un criterio di apprezzamento che necessariamente tende a salvaguardare la possibilità di accesso al giudizio ed alla sua definizione con decisione nel merito, e dunque, nel caso del giudizio amministrativo di annullamento, di accesso alla pronuncia che possa sussistendone i presupposti , assicurare la tutela avverso gli atti della pubblica amministrazione” cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014, numero 36 Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, numero 1806 . Orbene, è evidente che nel caso di specie in ragione dell’esposizione in fatto e dei motivi di ricorso è perfettamente individuabile il contenuto oggettivo della domanda volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento esclusione dalla gara di cui trattasi e quindi anche di tutti gli atti presupposti a detto provvedimento, ivi compresi i chiarimenti resi con nota prot. numero 8114 del 12/10/2018 ed espressamente censurati anche se non indicati nell’epigrafe del ricorso. Quanto al merito del ricorso, si osserva quanto segue. Recita il c.s.a. “SEDIA DEGENZA Sedie in monoscocca di polipropilene con braccioli.” Recita la nota di chiarimenti resa in data 12/10/2018 “I braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene”. E’ evidente che con tali chiarimenti la stazione appaltante ha introdotto un requisito non richiesto dal capitolato speciale di appalto. Laddove per “monoscocca” non può che intendersi “una struttura unica e rigida con funzione portante”, se la stazione appaltante avesse voluto che anche i braccioli fossero integrati in tale struttura e fatti in polipropilene, avrebbe dovuto richiedere nel capitolato “sedie con braccioli in monoscocca di polipropilene” e quindi eventualmente rendere in sede di chiarimenti l’interpretazione autentica atta a fugare qualsiasi dubbio del tenore specificato i.e. “i braccioli della sedia devono essere integrati nella struttura monoscocca di polipropilene” . La circostanza che nel c.s.a. la previsione della esistenza dei braccioli ben potendo ammettersi in astratta ipotesi anche la richiesta di sedie senza braccioli sia stata postposta a quella delle caratteristiche e del materiale della struttura portante della sedia rende i chiarimenti richiesti come aventi natura non interpretativa, ma additiva di un requisito non previsto. Orbene, secondo il costante orientamento della giurisprudenza in materia, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, “i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara non possono modificare o integrare le fonti della procedura rappresentate da bando, disciplinare e capitolato, le quali vanno interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono. Le regole della lex specialis vincolano infatti l'operato dell'amministrazione, che deve farne applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della parità di trattamento dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura” in giurisprudenza fra le moltissime v. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2018, numero 4782 17 maggio 2018, numero 2952, id., sez. III, 5 febbraio 2018, numero 695 id., sez. V, 4 dicembre 2017, numero 5690 . “Al più i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono a determinate condizioni dare luogo a una sorta di interpretazione autentica, ancora una volta in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa” cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, numero 781 . Nella specie, il capitolato tecnico non solleva alcuna incertezza interpretativa laddove richiede che la sedia sia in monoscocca di polipropilene e che sia munita di braccioli, non richiedendo invece che i braccioli siano integrati nella struttura, cioè nella monoscocca di polipropilene. Ne consegue che la ricorrente la quale ha offerto una “poltroncina impilabile in monoscocca di polipropilene copolimero con braccioli” non poteva essere esclusa dalla gara di cui trattasi in ragione del fatto che i braccioli non sono integrati nella struttura. In conclusione il ricorso in quanto fondato va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione e gli atti ad esso presupposti e va ordinato alla stazione appaltante la quale con nota prot. numero 2897 del 24 maggio 2019, ha dichiarato di non aver ancora provveduto ad adottare il provvedimento di aggiudicazione di concludere il procedimento di aggiudicazione ripartendo dal segmento procedimentale annullato, previa riammissione in gara della ricorrente. Le spese del giudizio, da liquidarsi in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania Sezione Seconda , definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nel limiti dell’interesse dedotto in giudizio volto ad ottenere l’ammissione della ricorrente alla gara di cui trattasi. Condanna le parti intimate, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in favore della ricorrente in Euro 2.000,00 duemilavirgolazerozero , oltre accessori, come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.