L’acquisto di un bene con sovvenzioni pubbliche, quand’anche ammortizzato, sortisce comunque un effetto distorsivo della concorrenza, dando la possibilità ad una impresa di potersi avvalere di vantaggi che le consentono di gareggiare a condizioni più favorevole rispetto alle imprese del settore che non possano beneficiare di tale contributo.
La questione, relativa ad una gara per l'affidamento del trasporto dei disabili al Centro diurno socio-terapeutico riabilitativo e alla necessaria esclusione del Consorzio, che pur si era aggiudicato l'appalto, è stata trattata dal Consiglio di Stato, Sezione III, con la sentenza 697/2016, depositata il 19 febbraio. Un improprio vantaggio concorrenziale. Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, nel senso che l'azienda consortile a totale partecipazione pubblica con accesso a mezzi pubblici di linea, avendo acquistato i mezzi oggetto dell’offerta con sovvenzioni pubbliche, avrebbe beneficiato dell’improprio vantaggio concorrenziale dato dalla disponibilità di mezzi acquistati con tali sovvenzioni, non accessibili a tutti gli operatori del mercato. Né tale effetto, ha precisato il Collegio, viene meno per il solo fatto che il contributo, secondo quanto prevede la legge regionale piemontese, venga ammortizzato in un periodo più o meno lungo – nel caso di specie decennale – stante, comunque, la circostanza, incontestabile e incontestata dalla stessa appellante, che detto contributo non è accessibile a tutti gli operatori del mercato, sicché essa si è giovata di una facilitazione che è preclusa ad altri ed è comunque avvantaggiata rispetto a questi, che possono fare affidamento solo sulle proprie risorse per l’acquisto dei mezzi utili a concorrere per la gara finalizzata al trasporto dei disabili. Ben chiara è, del resto, la previsione dell’art. 1, comma 3, della l. n. 218/2003, di disciplina dell'attività di trasporto di viaggiatori effettuato mediante noleggio di autobus con conducente, pur richiamata dall’art. 7, comma 3, della l.r. n. 22/2006, laddove espressamente sancisce che costituisce distorsione della concorrenza l’utilizzo di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche di cui non possa beneficiare la totalità delle imprese nazionali . Non ha dubitato perciò il Collegio che l’effetto distorsivo, nel caso di specie, si sia realizzato, come ha ritenuto il Tar piemontese, né che esso sia eliso dalla speciale previsione dell’art. 7, commi 3 e 3- bis , della l.r. n. 22/2006, poiché tale disposizione si limita soltanto a rimuovere il vincolo di inalienabilità e di esclusiva destinazione del mezzo, acquistato con sovvenzioni pubbliche, al trasporto pubblico locale, trascorsi dieci anni dal suo acquisto e per effetto dell’ammortamento. E' evidente, infatti, che le altre imprese non possono confidare sull’uso del mezzo nemmeno dopo i dieci anni dall’acquisto, con indebito vantaggio anticoncorrenziale per l’impresa che si sia giovata del contributo pubblico, come del resto è chiarito dall’art. 1, comma 3, della l. n. 218/2003.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 4 – 19 febbraio 2016, n. 697 Presidente Lipari – Estensore Noccelli Fatto e diritto 1. Il Consorzio Intercomunale del Novese dei Servizi alla Persona C.S.P. di qui in avanti, per brevità, il Consorzio , ha indetto una gara per l’affidamento del trasporto dei disabili al Centro diurno socio-terapeutico riabilitativo di Novi Ligure dal 1.5.2013 al 30.4.2015. 1.1. L’esito della procedura concorsuale, alla quale hanno partecipato solo il C.I.T. s.p.a. Consorzio Intercomunale Trasporti e Caniggia & amp Figli di Caniggia Francesco & amp C. s.n.c., ora Caniggiabus s.r.l., ha visto aggiudicataria la prima. 1.2. Avverso tale aggiudicazione e gli atti di gara è insorta avanti al T.A.R. Piemonte Caniggiabus s.r.l., deducendo due motivi di censura che saranno di seguito esaminati nello scrutinio dell’appello principale e incidentale , e ne ha chiesto l’annullamento. 1.3. Nel primo grado di giudizio non si sono costituite né l’Amministrazione né la controinteressata. 1.4. Dopo aver disposto attività istruttoria, acquisendo chiarimenti documentati dall’Amministrazione pur non costituita, il T.A.R. Piemonte, con la sentenza n. 1236 del 28.7.2015, ha accolto il secondo motivo di ricorso, annullando l’aggiudicazione, ma respingendo la domanda di inefficacia del contratto, per essere ormai decorso il periodo contrattuale, e fatte salve le ulteriori azioni risarcitorie. 2. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Consorzio, lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto la riforma. 2.1. Si è costituita Caniggiabus s.r.l., per resistere all’appello principale, e ha proposto altresì appello incidentale avverso la sentenza, nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso. 2.2. Nella pubblica udienza del 4.2.2016 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione. 3. Osserva il Collegio preliminarmente che sussiste l’interesse del Consorzio ad impugnare la sentenza che ha annullato l’aggiudicazione, non solo per vedere accertata la legittimità dei suoi atti, ma anche per le eventuali conseguenze risarcitorie, fatte salve dalla sentenza del T.A.R. qui impugnata per l’impossibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto, ormai interamente eseguito dall’aggiudicataria al momento della decisione assunta dal giudice di prime cure. 4. L’appello principale del Consorzio, ciò premesso, è infondato. 4.1. Il T.A.R. piemontese, accogliendo il secondo motivo dell’originario ricorso, ha annullato l’aggiudicazione conseguita da C.I.T. s.p.a. per la ragione che l’offerta di questa avrebbe realizzato in concreto una distorsione della concorrenza, in quanto la stessa C.I.T. s.p.a., azienda consortile a totale partecipazione pubblica con accesso a mezzi pubblici di linea, ha acquistato i mezzi oggetto dell’offerta con sovvenzioni pubbliche, beneficiando, così, dell’improprio vantaggio concorrenziale dato dalla disponibilità di mezzi acquistati con tali sovvenzioni, non accessibili a tutti gli operatori del mercato p. 7 della sentenza impugnata . 4.2. L’appellante principale assume che la sentenza impugnata, esaminando i mezzi offerti dall’aggiudicataria, avrebbe errato nel non considerare che a il secondo automezzo offerto, targato DW091HW, è stato acquistato con locazione finanziaria e, dunque, senza usufruire di sovvenzioni pubbliche, in quanto non destinato a servizi pubblici di linea, come si evince dalla carta di circolazione già prodotta dall’Amministrazione nel corso dell’istruttoria disposta dallo stesso T.A.R. in primo grado b l’autobus sostitutivo targato CA642XC è stato acquistato con fondi aziendali del Consorzio e comunque, essendo stato immatricolato da oltre dieci anni, poteva formare oggetto di offerta in quanto, benché acquistato con specifici contributi pubblici, il contributo era stato ammortizzato nel corso di dieci anni. 4.3. A tale ultimo riguardo, infatti, il Consorzio richiama la previsione dell’art. 7, comma 3, della L.R. 22/2006, di cui deduce la violazione da parte del T.A.R, secondo cui ai sensi dell’art. 1, comma, della L. n. 218 del 2003 la distrazione in servizio di noleggio di autobus immatricolati in servizio di linea è consentita unicamente nei seguenti casi a autobus acquistati senza alcun contributo pubblico b autobus acquistati con contributo pubblico già ammortizzato. Il contributo si intende ammortizzato quando sia trascorso il periodo del vincolo di non alienabilità e di destinazione al trasporto pubblico locale piemontese 4.4. Chiarisce il successivo comma 3-bis dell’art. 7 della l. 22/2006, aggiunto dall’art. 16 della L.R. 22/2007, che il periodo del vincolo di non alienabilità e di destinazione al trasporto pubblico locale viene stabilito in dieci anni. 4.5. Secondo l’appellante principale, poiché il secondo mezzo sarebbe stato acquistato nel 1998, decorso il termine decennale, il contributo pubblico con il quale era stato acquistato era ormai interamente ammortizzato ed esso poteva, quindi, regolarmente costituire oggetto di offerta, in sede di gara, da parte della concorrente, diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R. 4.6. L’assunto dell’appellante non è condivisibile perché l’acquisto di un bene con sovvenzioni pubbliche, quand’anche ammortizzato, sortisce comunque un effetto distorsivo della concorrenza, dando la possibilità ad una impresa di potersi avvalere di vantaggi che le consentono nel gareggiare a condizioni più favorevole rispetto alle imprese del settore che non possano beneficiare di tale contributo. 4.7. Né tale effetto viene meno per il solo fatto che il contributo, secondo quanto prevede la legge regionale piemontese, venga ammortizzato in un periodo più o meno lungo – nel caso di specie decennale – stante, comunque, la circostanza, incontestabile e incontestata dalla stessa appellante, che detto contributo non è accessibile a tutti gli operatori del mercato, sicché essa si giova di una facilitazione che è preclusa ad altri ed è comunque avvantaggiata rispetto a questi, che possono fare affidamento solo sulle proprie risorse per l’acquisto dei mezzi utili a concorrere per la gara finalizzata al trasporto dei disabili. 4.8. Ben chiara è, del resto, la previsione dell’art. 1, comma 3, della l. 218/2003, pur richiamata dall’art. 7, comma 3, della L.R. 22/2006, laddove espressamente sancisce che costituisce distorsione della concorrenza l’utilizzo di autobus acquistati con sovvenzioni pubbliche di cui non possa beneficiare la totalità delle imprese nazionali . 4.9. Non dubita perciò il Collegio che l’effetto distorsivo, nel caso di specie, si sia realizzato, come ha ritenuto il T.A.R. piemontese, né che esso sia eliso dalla speciale previsione dell’art. 7, commi 3 e 3-bis, della L.R. 22/2006, poiché tale disposizione si limita soltanto a rimuovere il vincolo di inalienabilità e di esclusiva destinazione del mezzo, acquistato con sovvenzioni pubbliche, al trasporto pubblico locale, trascorsi dieci anni dal suo acquisto e per effetto dell’ammortamento. 4.10. È evidente che le altre imprese non possono confidare sull’uso del mezzo nemmeno dopo i dieci anni dall’acquisto, con indebito vantaggio anticoncorrenziale per l’impresa che si sia giovata del contributo pubblico, come del resto chiarisce l’art. 1, comma 3, della l. 218/2003. 4.11. Ne segue, quindi, che l’appello principale proposto dal Consorzio è infondato e non può trovare accoglimento. 5. Parimenti infondato e, quindi, immeritevole di accoglimento è l’appello incidentale a sua volta proposto da Caniggiabus s.r.l. 5.1. Essa lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente respinto la sua censura, relativa alla presunta genericità del bando, che avrebbe impedito la formulazione delle offerte e l’individuazione dei parametri del giudizio. 5.2. Il primo giudice ha osservato che, se la tesi di Caniggiabus s.r.l. fosse stata corretta, essa avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando, stante la sua immediata lesività, e comunque ha respinto nel merito la censura, osservando che essa era smentita proprio dalla condotta della stessa Caniggiabus s.r.l., che aveva presentato la propria offerta senza lamentare alcunché, tenendo conto, peraltro, che si trattava di una procedura in economia svoltasi in forma semplificata, con la minor formalizzazione complessiva p. 5 della sentenza impugnata . 5.3. La statuizione del primo giudice è immune da censura. 5.4. La presunta genericità del bando, che avrebbe in ipotesi impedito alla società interessata addirittura la presentazione dell’offerta, doveva essere dedotta quale vizio con una impugnazione immediata dello stesso, trattandosi di circostanza impeditiva della stessa partecipazione e, quindi, avente un effetto sostanzialmente precludente la partecipazione alla gara, non diversamente da una clausola espulsiva. 5.5. In ogni caso, e nel merito, la formulazione della lex specialis era tutt’altro che generica, dovendosi considerare che il capitolato speciale chiariva esattamente le prestazioni a carico dell’appaltatore, specificando il numero massimo dei disabili da trasportare, il percorso da effettuare e il relativo orario di inizio e di fine servizio. 5.6. Le caratteristiche dei mezzi, d’altro canto, non costituivano oggetto di gara, poiché la gara è stata aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso e si è svolta, come ha rilevato il T.A.R., in forma semplificata. 5.7. Ne segue l’infondatezza, dunque, anche dell’appello incidentale. 6. In conclusione, essendo infondati entrambi gli appelli principale e incidentale, la sentenza impugnata merita integrale conferma. 7. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la reciproca nonché parziale soccombenza delle parti, possono essere interamente compensate, rimanendo a carico di ciascuna di esse i contributi unificati versati per la proposizione dei rispettivi gravami. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza , definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da Consorzio Intercomunale del Novese dei Servizi alla Persona, nonché sull’appello incidentale, come proposto da Caniggiabus s.r.l., li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata. Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.