Chi cerca “particolarmente”, anche usando il cellulare, trova

Certo che è davvero un dato di fatto indiscutibile il cellulare ci ha indubitabilmente cambiato la vita. Non soltanto ha avuto indubitabili conseguenze sulla nostra morfologia, il pollice è sempre più opponibile e la vista è migliore alla distanza media a cui poniamo il cellulare rispetto alla testa, ma, giuridicamente parlando, il nostro inseparabile smartphone ha avuto un impatto devastante.

Ognuno di noi penalisti ha avuto almeno un cliente incastrato dall’utilizzo del cellulare, vuoi perché intercettato, vuoi perché localizzato attraverso l’utilizzo delle interpolazioni con le celle di aggancio del segnale. Se parlare di smartphone e del loro utilizzo nell’ambito delle indagini e delle prove” generate dall’uso del medesimo non può certo dirsi una novità, meno usuale è che il demoniaco, o paradisiaco, strumento occupi il palcoscenico riservato alle questioni di carattere procedurale. Una simile lacuna andava necessariamente colmata ed ecco che la domanda, è in qualche modo utilizzabile lo smartphone per stabilire ove si trovi il suo possessore per finalità attinenti la notifica di atti, si è affacciata, con forza, alla mente degli Ermellini, che, sollecitati da ricorso formato in tema di bancarotta fraudolente di carattere patrimoniale, hanno dovuto cimentarsi con il disposto dell’articolo 159 del codice di rito calandolo in una realtà che il Legislatore del 1989 non poteva neppure immaginare. L’articolo 159 del codice di procedura penale recita 1. Se non è possibile eseguire le notificazioni nei modi previsti dall'articolo 157, l'autorità giudiziaria dispone nuove ricerche dell'imputato, particolarmente nel luogo di nascita, dell'ultima residenza anagrafica, dell'ultima dimora, in quello dove egli abitualmente esercita la sua attività lavorativa e presso l'amministrazione carceraria centrale. Qualora le ricerche non diano esito positivo, l'autorità giudiziaria emette decreto di irreperibilità con il quale, dopo avere designato un difensore all'imputato che ne sia privo, ordina che la notificazione sia eseguita mediante consegna di copia al difensore. 2. Le notificazioni in tal modo eseguite sono valide a ogni effetto. L'irreperibile è rappresentato dal difensore . La disposizione ha dato origine a due differenti interpretazioni giurisprudenziali che possono essere così riassunti. Il primo orientamento ritiene che non sia legittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzare il numero di utenza mobile del destinatario della notifica che sia in possesso dell’autorità competente, in quanto l’utenza cellulare è priva di qualsiasi collegamento certo ad una persona o ad un luogo, a differenza dell’utenza fissa, la cui conoscenza permette di allargare la ricerca anche al luogo ove l’utenza è installata, con possibile acquisizione di ulteriori notizie circa l’attuale dimora del ricercato” Il secondo orientamento proprio della sezione quinta sostiene che sia illegittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzazione del numero di utenza mobile del destinatario della notifica pur in possesso dell’autorità competente poiché tale omissione rendendo incomplete le ricerche viola il principio di effettività della ricerca sotteso alle previsioni contenute nell’art. 159 c.p.p. L’orientamento della quinta sezione. Esso è teso, come si legge nella ordinanza di remissione alle Sezioni Unite, a valorizzare il principio di effettività delle ricerche che non possono, ai fini di potersi dichiarare complete e dunque agire quali valido presupposto per la celebrazione del giudizio, limitarsi ai luoghi espressamente indicati nell’art. 159 del codice di rito. Perché? perché il Legislatore ha utilizzato l’avverbio particolarmente” che, come è noto, non indica né fornisce una nozione di esclusività rispetto ai luoghi presso cui effettuare la ricerca limitandosi ad indicare quei luoghi che debbono necessariamente formare oggetto di ricerca ma non limitandosi ad essi. Ovvero, una ricerca effettuata senza tenere conto dei luoghi in cui è altamente probabili che il ricercato si possa ritrovare sarebbe certamente inidonea a fondare l’emissione di decreto di irreperibilità ma, laddove l’autorità competente avesse a disposizione indici ed indizi ulteriori in grado di indicare la possibilità di reperire in altro modo il ricercato, detti strumenti dovrebbero essere attivati ai fini di poter emettere validamente il decreto di cui all’art. 159 del codice di procedura penale., Il numero di utenza mobile è evidente che tra gli strumenti da utilizzarsi ai fini di determinare il luogo in cui possa trovarsi il ricercato rientri, almeno in astratto, il numero di utenza mobile in possesso dell’indagato medesimo. Numero di utenza che secondo il primo orientamento è privo di collegamento fisso con l’effettivo utilizzatore mentre, secondo il secondo orientamento, ha un collegamento con l’utilizzatore e quindi, utilizzando le ben note interpolazioni, perfettamente maneggiate dagli inquirenti, proprio attraverso il numero di utenza cellulare potrebbe essere rintracciato. Dunque mi pare che l’orientamento espresso dalla quinta sezione penale della Corte di Cassazione sia assolutamente convincente se solo si ponga mente alla funzione dell’art. 159 c.p.p. che costituisce dichiarazione di impossibilità di rendere edotto l’indagato e/o l’imputato dell’esistenza di un procedimento penale suo carico e quindi della certa impossibilità del soggetto che ad esso è sottoposto di poter esperire valida e concreta difesa. Intervenendo sull’esplicazione concreta del Diritto Costituzionale alla difesa pare corretto che l’emissione del decreto sia preceduta da ogni attività concretamente esperibile da parte dell’autorità e finalizzata al reperimento del soggetto del procedimento penale. Ove detta attività non fosse espletata in maniera esaustiva, poiché non finalizzata al completo utilizzo di tutti i dati in possesso dell’autorità giudiziaria utili ed atti al reperimento del ricercato, non potrà dirsi che le ricerche richieste dall’articolo1 59 del c.p.p. siano state effettuate. E ciò a prescindere da ogni e qualsiasi riflessione circa la non riferibilità certa del numero di utenza mobile al ricercato. Ai posteri, anzi no, alle Sezioni Unite l’ardua sentenza.

Corte di Cassazione, sez. V Penale, ordinanza 26 novembre – 9 dicembre 2019, n. 49820 Presidente Zaza – Relatore Riccardi Ritenuto in fatto 1. Con sentenza emessa il 29/01/2019 la Corte di Appello di Milano - in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Milano del 17/12/2015, che aveva condannato C.R. alla pena di 2 anni di reclusione, oltre alle pene accessorie, per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, per avere, in qualità di legale rappresentante e poi di amministratore di fatto della omissis s.r.l., dichiarata fallita il 02/03/2012, distratto il patrimonio societario, prestando garanzia, mediante avallo di cambiali per Euro 64.440,00, in favore della s.r.l., riferibile al medesimo C. , e per il reato di cagionamento del fallimento per operazioni dolose -, ha concesso la sospensione condizionale della pena ed ha ridotto la pena accessoria ad anni 4, confermando nel resto la decisione di primo grado. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di C.R. , Avv. Licia Dal Pozzo, deducendo due motivi. 2.1. Con un primo motivo denuncia la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione alla dichiarazione di irreperibilità. Sotto un primo profilo, lamenta che le ricerche disposte dal PM e dal GIP siano state insufficienti, in quanto l’imputato non è stato contattato sull’utenza di telefonia mobile che era nella disponibilità dell’A.G. fin dal 09/07/2013, in epoca antecedente ai decreti di irreperibilità del 23/12/2013 e del 07/07/2014 la presenza dell’imputato al dibattimento, invece, è stata consentita proprio dal contatto telefonico del curatore che, sorpreso dell’assenza del C. , lo ha telefonato sull’utenza mobile l’imputato, lungi dall’essere irreperibile, non appena contattato, ha partecipato alle udienze residue, senza tuttavia poter accedere ai riti alternativi. Inoltre, l’insufficienza delle ricerche è dimostrata anche dall’omissione delle stesse presso il luogo di esercizio dell’attività lavorativa in via OMISSIS , e presso la residenza della consorte profili sui quali la Corte di Appello ha omesso di pronunciarsi. La motivazione della Corte territoriale sarebbe viziata, avendo rigettato la censura sul rilievo che una sentenza della Corte di Cassazione non riteneva necessarie le ricerche sull’utenza mobile, senza considerare la giurisprudenza, anche della CEDU, che favorisce il principio di effettività delle ricerche. Ne consegue la nullità delle sentenze. 2.2. Con un secondo motivo deduce la violazione di legge in relazione all’art. 62 c.p., n. 6 prima dell’apertura del dibattimento l’imputato ha versato alla parte civile la somma di Euro 34.486,79, giusta autorizzazione della transazione da parte del G.D., e la parte civile ha revocato la propria costituzione, ritenendosi integralmente soddisfatta la Corte territoriale non ha riconosciuto l’attenuante del risarcimento, ritenendo che essa sia concedibile soltanto in presenza di una integrale restituzione della somma costituente il passivo, e non di una somma che ristori i danni. Considerato in diritto 1. Il ricorso deve essere rimesso alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 618 c.p.p Appare, infatti, assorbente, ai fini della decisione concernente il primo motivo di ricorso, risolvere il contrasto interpretativo consolidatosi sulla questione dello spettro delle ricerche dell’accusato indispensabili per l’emissione del decreto di irreperibilità, con particolare riferimento alla necessità di utilizzare, ove disponibile, il numero dell’utenza di telefonia mobile del destinatario della notifica. 2. Un primo orientamento ritiene che non è illegittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzare il numero di utenza mobile del destinatario della notifica, pur in possesso dell’autorità competente Sez. 2, n. 32331 del 29/04/2011, Morari, Rv. 250764 tale principio è stato altresì ribadito da Sez. 2, n. 2886 del 16/01/2015, Baltag, Rv. 262287, con la precisazione che è legittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza considerare il numero di utenza mobile del destinatario della notifica, pur in possesso dell’autorità competente, in quanto l’utenza cellulare è priva di qualsiasi collegamento certo ad una persona o ad un luogo, a differenza della utenza telefonica fissa, la cui conoscenza permette di allargare la ricerca anche al luogo ove l’utenza è installata, con possibile acquisizione di ulteriori notizie circa l’attuale dimora del ricercato. Secondo quanto precisato in motivazione da Sez. 2, n. 32331 del 29/04/2011, Morari, Rv. 250764, L’utenza cellulare, in quanto utenza mobile, è priva di qualsiasi collegamento certo ad una persona e ad un luogo. L’utilizzo di tale utenza non assicura il contatto con la persona ricercata, in particolare quando la stessa, come nel caso di specie non ha avuto alcun contatto con l’autorità procedente. Ma anche nel caso in cui si realizzi un effettivo contatto con la persona ricercata la stessa non può che essere invitata presso gli Uffici dell’Autorità procedente per ricevere la notificazione dell’atto. Evidenti esigenze di ordine garantistico hanno infatti indotto il legislatore ad escludere l’imputato dal novero dei soggetti che possono essere avvisati o convocati a mezzo telefono anche nei casi di urgenza. . Diversa è invece la conoscenza di un’utenza fissa che consente il collegamento con un luogo determinato e permette di allargare la ricerca anche in tale luogo con possibile acquisizione di ulteriori notizie circa l’attuale dimora del ricercato. L’avverbio particolarmente di cui all’art. 159 c.p.p., nella lettura data dalla Relazione al Codice e dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 399/98 ha lo scopo di non rendere esaustiva, e quindi limitativa, l’indicazione dei luoghi ove ricercare l’imputato ma non anche quello di allargare la ricerca con mezzi che non consentono non solo l’esatta individuazione del destinatario, ma anche alcun collegamento con luoghi specifici dove poter allargare le ricerche. Nessuna negligente omissione può pertanto ravvisarsi nel comportamento degli organi delegati alla ricerca nel non prendere contatto con un’utenza mobile indicata in atti come utilizzata dall’imputato . 3. Un secondo orientamento affermatosi nella giurisprudenza di questa Corte sostiene, al contrario, che è illegittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzazione del numero di utenza mobile del destinatario della notifica pur in possesso dell’autorità competente Sez. 1, n. 5476 del 13/01/2010, Liberatore, Rv. 245914 , poiché tale omissione, rendendo le ricerche incomplete, viola il principio di effettività della ricerca, sotteso alle previsioni contenute nell’art. 159 c.p.p. Sez. 4, n. 47746 del 24/09/2015, Solhi, Rv. 265327 . In tale orientamento, teso a valorizzare il principio di effettività delle ricerche necessarie per l’emissione del decreto di irreperibilità, va inscritta, altresì, Sez. 3, n. 52326 del 20/11/2014, C, Rv. 261710, che, con principio di portata più generale rispetto all’utilizzazione del numero di utenza cellulare, ha affermato che è nullo il decreto di irreperibilità emesso sulla base di ricerche eseguite mediante consultazione di banche-dati o archivi non aggiornati, o comunque non in grado di rivelare notizie attendibili sulla effettiva residenza o dimora dell’imputato, il quale ha diritto ad essere restituito nel termine per l’esercizio delle facoltà difensive che non abbia potuto precedentemente esercitare. Sul presupposto che, ai fini della rituale emissione del decreto di irreperibilità e della conseguente notifica dell’atto giudiziario presso il difensore di ufficio, secondo quanto prescritto dall’art. 159 c.p.p., le ricerche dell’indagato o imputato, destinatario dell’atto, non devono essere limitate ai luoghi espressamente indicati da detto articolo, le cadenze argomentative di tale secondo orientamento si articolano sull’interpretazione dell’avverbio particolarmente , che indicherebbe che a quei luoghi specificamente menzionati dalla norma deve essere accordata preferenza, ma non che ad essi solo debba essere circoscritta la ricerca del destinatario della notifica, rimanendo salva la possibilità di estenderla altrove e con altri mezzi. Invero, la ratio della norma è quella di assicurare un’effettiva ed efficace ricerca dell’indagato o imputato in tutti i posti dove, per conoscenze o informazioni acquisite, si presuma possa trovarsi, prima di emettere il decreto di irreperibilità, utilizzando nei modi più efficaci notizie ed informazioni in possesso dell’autorità procedente, prescindendo da rigorosi formalismi, in considerazione del rilievo costituzionale degli interessi tutelati. Pertanto, nel solco di tale interpretazione della norma, ispirata a garantire l’effettività del reperimento del destinatario della notifica, al fine di assicurare la conoscenza del procedimento, si afferma che qualora l’autorità procedente sia in possesso del suo numero cellulare e non lo utilizzi nelle ricerche, incorre in una negligente omissione che si traduce nella incompletezza dell’attività di ricerca, inficiando il successivo decreto di irreperibilità ed ogni atto processuale ad esso connesso Sez. 4, n. 47746 del 24/09/2015, Solhi, Rv. 265327, che, in motivazione, afferma altresì Nel caso di specie, gli organi di polizia giudiziaria incaricati della ricerca erano in possesso del numero di cellulare dell’indagato in quanto sottoposto ad intercettazione telefonica. La conoscenza dell’utenza cellulare e la facilità del contatto immediato propria di tale strumento telefonico, dovevano indurre l’autorità inquirente ad avvalersene per ricercare il destinatario della notifica. Il mancato ricorso a tale modalità di ricerca, pur in possesso del numero dell’utenza mobile, rende le ricerche finalizzate all’emissione del decreto di irreperibilità incomplete, proprio in considerazione della facilità del contatto, tale da rendere doveroso il tentativo di ricercare il destinatario della notifica attraverso il telefono cellulare in suo uso e di cui gli organi preposti alla notifica siano a conoscenza . Con riferimento al rilievo dell’opposto orientamento ermeneutico, secondo cui l’utenza cellulare è priva di qualsiasi collegamento certo ad una persona o ad un luogo, a differenza della utenza telefonica fissa, la cui conoscenza permette di allargare la ricerca anche al luogo ove l’utenza è installata, con possibile acquisizione di ulteriori notizie circa l’attuale dimora del ricercato, si ritiene non decisivo l’argomento, in quanto, se è vero che l’utenza mobile non assicura un contatto con la persona del ricercato nè consente di individuare con certezza i luoghi ove esso possa trovarsi, tuttavia proprio la formulazione dell’art. 159 c.p.p. - nell’indicare i luoghi ove, prioritariamente, ma non in termini esclusivi e limitativi, il destinatario dell’atto deve essere ricercato, lasciando salva la possibilità di ricercarlo altrove e diversamente - affermerebbe una regola che concretizza il principio della effettività della ricerca al fine di assicurare la conoscenza dell’atto all’interessato. Da tale principio discende che, qualora emergano elementi che impongano di estendere le ricerche in luoghi diversi da quelli menzionati, il decreto di irreperibilità non può essere adottato. Di conseguenza, ove l’autorità procedente sia a conoscenza dell’utenza mobile del destinatario della notifica, le ricerche devono essere effettuate anche avvalendosi di tale canale, ed il mancato utilizzo di esso rende incomplete le ricerche con conseguente nullità - assoluta, insanabile, e rilevabile in ogni stato e grado del giudizio del decreto di irreperibilità emesso senza fare ricorso a tali modalità di rintraccio. 4. La questione della necessità o meno dell’utilizzazione del numero di utenza di telefonia mobile ai fini delle ricerche necessarie ex art. 159 c.p.p. è dunque rilevante ai fini della decisione del ricorso, in quanto l’A.G. procedente, pur avendo la disponibilità dell’utenza dell’odierno ricorrente, non ha disposto le ricerche anche mediante l’utilizzo del predetto numero di telefonia viceversa, l’imputato, una volta contattato sulla propria utenza mobile dal curatore fallimentare, si è presentato alle residue udienze dibattimentali del giudizio di primo grado, chiedendo altresì la rimessione in termini per l’accesso ai riti alternativi l’istanza veniva tuttavia respinta sul rilievo che le notifiche fossero virtualmente corrette nei confronti di un imputato dichiarato irreperibile, e non ricorressero le ipotesi di caso fortuito o forza maggiore. La divergenza interpretativa sembra, al riguardo, concentrarsi sul nomos dei riflessi ermeneutici dell’avverbio utilizzato nell’art. 159 c.p.p., per indicare i luoghi ove eseguire le ricerche particolarmente , che, nel contesto della proposizione, è adoperato nell’accezione di in modo particolare , specialmente , e sul logos dell’intensità del collegamento certo ad una persona o ad un luogo dell’utenza cellulare, soprattutto nell’attuale realtà sociale. Registrandosi sul punto un contrasto di giurisprudenza, la questione va, dunque, rimessa alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 618 c.p., formulando il seguente quesito interpretativo Se sia legittimo il decreto di irreperibilità preceduto da ricerche svolte senza utilizzazione del numero di utenza mobile del destinatario della notifica eventualmente in possesso dell’autorità competente . P.Q.M. Rimette il ricorso alle Sezioni Unite.